Contrato de Concesión de Servicios: ¿Qué es? ¿en qué se diferencia de otros contratos públicos?

I. ¿Qué es el contrato de concesión de servicios?

El contrato de concesión de servicios es aquel contrato en virtud del cual uno o varios poderes adjudicadores encomiendan, a título oneroso, a una o varias personas físicas o jurídicas la gestión de un servicio cuya prestación es de su titularidad o competencia. Su contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o en dicho derecho acompañado del derecho a percibir un precio, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

La nota esencial de este contrato es que el concesionario asume el riesgo operacional derivado de la explotación del servicio, de modo que su retribución depende, total o parcialmente, del resultado de dicha explotación.

II. ¿Cuándo se adquiere la calificación de contrato de concesión de servicios?

Un contrato sólo puede calificarse como concesión de servicios cuando se transfiere al concesionario un verdadero riesgo operacional. Se entiende que existe dicho riesgo cuando no se garantiza al contratista que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes asumidos como consecuencia de la explotación del servicio.

Por tanto, no basta con que la Administración encomiende la gestión de un servicio a un tercero. Es imprescindible que el concesionario quede expuesto a las incertidumbres propias del mercado, ya sea por el riesgo de demanda, por el riesgo de suministro o por ambos, de modo que su retribución dependa, total o parcialmente, de la explotación efectiva del servicio.

Dada la complejidad técnica que exige calificar correctamente la transmisión de este riesgo en los pliegos, en Administrativando Abogados asesoramos a entidades públicas en la adecuada estructuración jurídica de sus expedientes y a licitadores en el análisis de viabilidad jurídica y económica de las licitaciones.

III. Características del contrato de concesión de servicios

En cuanto a las características del contrato de concesión de servicios, tenemos:

1. Existe una transferencia del riesgo operacional, esto quiere decir que la Administración transfiere al contratista una exposición real a las incertidumbres del mercado, lo que significa que la empresa no tiene garantizada la recuperación de sus costes de inversión u operación. Este riesgo adopta dos formas:

1. 1. Riesgo de demanda: Variabilidad en el número de usuarios que solicitan o pagan por el servicio, como sería el caso, por ejemplo, de menos viajeros en transporte público.
   2. Riesgo de oferta o disponibilidad: Penalizaciones económicas derivadas de fallos en la calidad o continuidad en la prestación.

2. El contrato encomienda la gestión de actividades cuyo garante legal sea la Administración -como el abastecimiento de agua, transporte urbano, servicios deportivos públicos o recogida de residuos-. Se excluyen los servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad pública reservada a funcionarios -policía, fe pública, función sancionadora directa-.
3. La contraprestación del concesionario consiste en el derecho a explotar el servicio, ya sea mediante el cobro de tarifas a los usuarios o mediante dicho derecho acompañado de un pago por parte de la Administración. En todo caso, debe mantenerse una transferencia efectiva del riesgo operacional, pues, de lo contrario, el contrato podría calificarse como contrato de servicios y no como concesión.
4. Las concesiones de servicios suelen tener plazos de media y larga duración para permitir el retorno del capital invertido, no obstante:
   
   1. La duración del contrato no puede ser indefinida.
   2. Si la concesión exige inversiones sustanciales, el plazo máximo será el tiempo necesario para que el concesionario amortice la inversión y obtenga un rendimiento razonable sobre el capital invertido -generalmente con topes legales fijados según el sector, pudiendo llegar a 25 o 40 años-.
5. Aunque el concesionario asume el riesgo operacional, la LCSP, otorga una protección frente a contingencias imprevisibles que alteren sustancialmente la economía de la concesión, tales como:
   
   1. El ejercicio del ius variandi (modificaciones unilaterales impuestas por la Administración).
   2. Actos administrativos directos que afecten a la explotación
   3. Eventos de fuerza mayor.
6. La Administración mantiene en todo momento la titularidad del servicio prestado. Al finalizar el plazo del contrato, el servicio y las instalaciones vinculadas, indispensables para su continuidad se revierten -en favor de la entidad pública-, en buen estado de conservación.
7. La Administración conserva importantes prerrogativas de control y garantía del interés público, entre ellas:
   
   1. La facultad de inspección permanente.
   2. La potestad de modificar el contrato por razones de interés público.
   3. La imposición de penalidades por incumplimientos contractuales.
   4. La facultad de secuestro/intervención temporal de la concesión en caso de interrupción grave del servicio público imputable al contratista.

IV. ¿Cuál es la duración de los contratos de concesión de servicios y cómo se calcula?

 De acuerdo con el artículo 29.6 de la LCSP, los contratos de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de servicios sobrepasara el plazo de 5 años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de los servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de servicios no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:

1. 40 años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.
2. 25 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
3. 10 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en el primer supuesto.

Estos límites de 10, 25 o 40 años se aplican al plazo total del contrato, contabilizando tanto el periodo inicial fijado en los pliegos como las eventuales prórrogas que se puedan acordar y, solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato.

V. ¿Cuáles son las fases para la contratación de un contrato de concesión de servicios?

El proceso de contratación de un contrato de concesión de servicios se desarrolla formalmente a través de las siguientes fases secuenciales:

1. Fase Preparatoria y Actuaciones Previas.

Antes de convocar la licitación, la Administración debe tramitar el expediente preparatorio –conforme a lo previsto en los artículos 284 y siguientes de la LCSP, en ese sentido, se debe efectuar:

1. Estudio de Viabilidad Económico-Financiera, para justificar la transferencia del riesgo operacional, la tasa de retorno razonable, la estructura de tarifas y la duración del contrato. Se somete a información pública durante un mes.
2. Anteproyecto de Construcción y Explotación, en caso de que la concesión requiera la realización de obras asociadas a los servicios.
3. Redacción de los Pliegos:

• Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que define la duración, régimen de tarifas, criterios de adjudicación, penalidades y condiciones del riesgo.
• Pliego de Prescripciones Técnicas, que establece los niveles mínimos de calidad, rendimiento y continuidad del servicio.

2. Aprobación del Expediente y Anuncio de Licitación.

Una vez fiscalizado el gasto y aprobados los pliegos por el órgano de contratación:

1. Se publica el anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLCSP) y, si supera los umbrales comunitarios (contratos SARA), en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).
2. Por regla general, se utiliza el procedimiento abierto o el procedimiento restringido para garantizar la libre concurrencia.

3. Presentación y Evaluación de Ofertas, en esta fase:

1. Los licitadores presentan sus ofertas por medios exclusivamente electrónicos a través de la plataforma pública dentro del plazo fijado (habitualmente no inferior a 30 días).
2. La Mesa de Contratación examina primeramente la documentación administrativa (Sobres A o DEUC), posteriormente la propuesta técnica sujeta a juicio de valor (Sobre B) y finalmente la oferta económica y de criterios automáticos (Sobre C).
3. Se evalúan las propuestas conforme a los criterios objetivos de adjudicación fijados en el PCAP (canon, tarifas propuestas para los usuarios, mejoras en la calidad del servicio, eficiencia energética, etc.).

4. Adjudicación y Formalización, en esta fase:

1. Se requiere al licitador que ha presentado la oferta con mejor relación calidad-precio para que aporte la documentación justificativa, acredite la solvencia técnica/financiera y constituya la garantía definitiva (generalmente del 5 % del presupuesto del contrato o del valor estimado).
2. Acto seguido, el órgano de contratación adjudica el contrato y lo notifica a todos los participantes, abriéndose un plazo de 15 días hábiles para que los licitadores descartados puedan interponer, si procede, el Recurso Especial en Materia de Contratación.
3. Transcurrido el plazo sin recursos (o resueltos estos), el contrato se formaliza en documento administrativo dentro de los 5 días hábiles siguientes.

5. Ejecución y Reversión, finalmente:

1. El concesionario comienza la prestación del servicio bajo el régimen de tarifas fijado y asumiendo el riesgo operacional de demanda o disponibilidad.
2. La Administración ejerce su facultad de inspección permanente para verificar el cumplimiento de los estándares fijados en los pliegos.
3. Al finalizar el plazo pactado, las instalaciones, equipos y bienes adscritos al servicio revierten a la Administración pública en buen estado de conservación.

El equipo de Administrativando Abogados presta soporte jurídico integral en la preparación de ofertas, impugnación de pliegos y redacción de recursos especiales en materia de contratación ante el TACRC y los tribunales administrativos autonómicos de recursos contractuales.

 VI. ¿En qué se diferencia el Contrato de Concesión de Servicios de otros contratos públicos?

El contrato de concesión de servicios, se diferencia de otros contratos públicos, de la manera siguiente: