I. Concepto de “contratos menores”
De acuerdo con lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), para poder contratar una prestación de servicios o de obras por parte de la Administración es necesario seguir el procedimiento de licitación pública regulado en la LCSP. Sin embargo, existen determinadas necesidades de servicios o productos que no resultan tan relevantes y que, por tanto, no requieren la tramitación por el complejo procedimiento de contratación. Dichos contratos son los que la LCSP considera como “contratos menores”.
Los contratos menores son aquellos que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la LCSP tienen un valor inferior a 40.000€ cuando sean contratos de obras, y cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, el valor sea inferior a 15.000 €.
Existe una excepción a lo anterior, y es que serán considerados contratos menores aquellos que estén relacionados con la ciencia e innovación cuando no superen los 50.000 €.
Tal y como hemos venido anunciando, la adjudicación de los contratos menores no se realiza a través del complejo procedimiento de licitación, sino que se efectúa a través de un expediente administrativo en el que se justifican las necesidades que la Administración posee y que pretende satisfacer con el contrato, y que, mediante la realización del mismo, no se está llevando un fraccionamiento del servicio ficticio para así eludir la tramitación de una licitación.
La existencia los contratos menores apuesta por la agilidad e inmediatez, lo que ha dado lugar a un uso abusivo por parte de la Administración de esta tipología de contratos, en detrimento de la transparencia, publicidad y concurrencia competitiva características de las licitaciones.
II. El límite de los contratos menores
Los contratos menores podrán ser adjudicados a cualquier contratista que tenga la habilitación necesaria para ello. Anteriormente existía una limitación anual por proveedor dado que en los contratos menores no podía sobrepasar el importe antes mencionado, sin embargo, desde que entró en vigor el Real Decreto-ley 3/2019 de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad, dicha limitación quedó derogada.
Así, la derogación o modificación de dicha limitación en la LCSP supone la desaparición del límite anual por proveedor en los contratos menores, e implica que el órgano contratante no tiene el deber de acreditar que el proveedor no ha realizado ningún contrato menor (individual o conjuntamente) que sobrepase dicho límite anual (40.000€ en contratos de obras y 15.000€ en los contratos de suministros y servicios, y 50.000€ en los contratos celebrados con los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación).
Esta limitación venía a impedir el fraccionamiento de los contratos en varios contratos menores para así evitar su adjudicación mediante licitación.
No obstante, aunque la adjudicación de este tipo de contratos puede ser muy adecuada debido a su agilidad, su utilización de manera incorrecta puede suponer una desigualdad de acceso a las condiciones a las licitaciones, saliendo perjudicadas las pequeñas y medianas empresas.
III. Procedimiento de adjudicación de los contratos menores
La tramitación de los contratos menores requiere que el expediente administrativo contenga un informe del órgano de contratación en el que se justifique de manera detallada la necesidad de la obra o servicio que desea contratar, siempre y cuando el importe del contrato supere los 5.000€ y el medio de pago que se utilice sea el sistema de anticipo de caja fija.
Asimismo, dispone la LCSP que el expediente de contratación debe contener la aprobación del gasto por parte del órgano administrativo contratante e incorporar la factura que emita el operador económico cuando el contrato haya sido ejecutado.
En el caso de los contratos menores de obras, la LCSP exige que el expediente administrativo incorpore el presupuesto de las mismas, el proyecto cuando así lo exijan las normativas específicas e incluso, los informes de supervisión cuando el objeto afecte a la estabilidad de la obra.
El hecho de que la LCSP exija los elementos anteriores como elementos imprescindibles del expediente de adjudicación de los contratos menores, no significa que el órgano administrativo no pueda exigir otros adicionales. Así lo ha venido estableciendo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversas ocasiones como por ejemplo en el informe 10/98, de 11 de junio, el cual establece que nada impide que el expediente incorpore además otros documentos o requisitos, como la propuesta de contratación en la que se recogen las prestaciones a realizar, la frecuencia, los plazos, el método de pago, etc.
IV. Publicación de los contratos menores
Según lo recogido en el artículo 63.4 de la LCSP, la información relativa a los contratos menores deberá ser publicada con una frecuencia trimestral, y deberá comprender: el objeto, duración, importe con IVA y el proveedor.
Sin embargo, quedan excluidos de esta obligación aquellos contratos cuyo importe no supere los 5.000€, siempre y cuando el sistema de pago fuera el de anticipo de caja fija u otro similar, el cual, está diseñado, según lo que establece el artículo 72 de la Ley General Presupuestaria para el pago de aquellos gastos periódicos o repetitivos, lo cual, atendiendo a lo dispuesto en el presente artículo atenta contra la naturaleza de los contratos menores. Si recordamos lo mencionado en párrafos anteriores, los contratos menores vienen a cubrir una necesidades menores y puntuales de la Administración.
V. Límites a la utilización de los contratos menores
Los contratos menores, como hemos expuesto, suponen prescindir de todas las exigencias del procedimiento de licitación de la LCSP. Por ello, la Ley recoge unos límites para su empleo evitando así la utilización abusiva de esta figura.
Los límites son los siguientes:
(i) La duración del contrato menor no deberá ser superior a un año
(ii) La duración no puede ser objeto de prórroga
(iii) No se permite la revisión de precios.
VI. Contrato administrativo especial
Los contratos públicos pueden tener naturaleza administrativa o privada. La propia Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 25, atribuye carácter administrativo a los contratos por el mero hecho de haber sido suscritos por la Administración. Sin embargo, dentro de los mismos podemos clasificarlos en función de si su objeto y su régimen jurídico viene regulado en la LCSP o no. Aquellos que vienen definidos en la mencionada normativa son los denominados típicos y son los de obra, concesión de obra pública, suministro, servicios y concesiones de servicios.
Por otro lado, y en contraposición a lo anterior, nos encontramos con los contratos cuyo objeto no viene recogido en la LCSP. Son los que denominamos contratos administrativos especiales, es decir, aquellos que no se encuentran regulados en la Ley de Contratos del Sector Público, pero que tienen naturaleza administrativa especial por estar relacionados con la actividad de la Administración Pública- siempre que no tengan el carácter de privados-.
Cuando hablamos de contratos administrativos especiales estamos hablando del cajón de sastre que recoge todas las prestaciones que la Administración Pública contrata pero que no pueden ser catalogados como típicos ni privados, pero que realmente cubren una finalidad pública de las que tiene atribuida la Administración contratante. A modo de ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su expediente 87/18 ha venido estableciendo que los contratos de los bares o restaurantes que se encuentren en un bien de dominio público destinado a servicio público de piscina o polideportivo deberán ser considerados como contratos administrativos especiales, porque el servicio de cafetería no es un servicio público de competencia municipal, que sí sería la prestación del servicio de polideportivo o piscina.
Y desde luego, tampoco podrían ser considerados contratos privados porque, aunque fuera de manera indirecta, vienen a satisfacer una finalidad pública de quienes usan y reciben el servicio público en cuestión.
A este tipo de contratos, el régimen jurídico aplicable, según lo establecido en el artículo 25 de la LCSP es la normativa específica. En defecto de ésta, se deberá atender a lo dispuesto en la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, y en última instancia, a las restantes normas del derecho administrativo.
VII. Conclusiones
Tras la nueva regulación de los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público existen dudas interpretativas sobre buena parte de su contenido. No obstante, de ella las siguientes conclusiones se atisban:
1º.- Que los contratos menores, encuentran su regulación principalmente en el artículo 118 del referido texto normativo.
2º.- Que los contratos menores, son todos aquellos que tienen un valor estimado inferior a 40.000€ cuando sean contratos de obras, y cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, el valor sea inferior a 15.000 €. No obstante lo anterior, serán considerados contratos menores también aquellos que estén relacionados con la ciencia e innovación cuando no superen los 50.000 €.
Con respecto a lo anterior ha de tenerse en cuenta que no se computa el IVA en dicho valor. Nótese que se introduce el término “valor estimado” siendo pacífico la exención del IVA.
Con respecto a las limitaciones de hasta 40.000 € (obras) y hasta 15.000 € (servicios), ha de añadirse que, de un lado, una parte importante del sector doctrinal, considera que éstas lo son por tipología del contrato, con independencia de su objeto y características: Informe 1/2018, de 11 de abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, Informe 3/2018, de 13 de febrero, Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
De otro lado, existe una línea más flexible, a la que nos sumamos, que permite celebrar varios contratos menores del mismo tipo, siempre que sus objetos sean cualitativamente distintos o cuando sus prestaciones, siendo equivalentes, no constituyan una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico (Instrucción AGE 1/2019, de 18 de febrero de 2019, Informes 41 y 42/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y Juntas Consultivas de Galicia y Cataluña).
En esta última línea, la clave es que la segunda contratación responda a una necesidad nueva del órgano contratante no previsible a la hora de realizar el primer contrato (Informe JCC de Canarias, 1/2010). Los contratos menores no pueden atender necesidades periódicas o provisionales (Informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016 del Tribunal de Cuentas).
3º.- Que las restricciones establecidas en los contratos menores se refieren exclusivamente para cada órgano de contratación. Es decir, no hay límite, por tanto, en la adjudicación de contratos menores con diferentes Órganos de Contratación (Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019 de la AGE e Informes 41, 42/ 2017 JCCE).
4º.-Que los contratos menores no podrán tener una duración de más de un año, sin posibilidad de que los mismos puedan prorrogarse.
Si bien, hemos de preguntarnos, ¿cómo se computa el límite temporal de un año donde el contratista no puede llevar a cabo contratos menores que superen los límites cuantitativos expuestos?.
El artículo 118.3. LCSP, expone: “En el expediente se justificará que (…) el contratista no ha suscrito contrato menores que individual o conjuntamente superen la cifra que constan en el apartado primero de este artículo”. Esto es, UN AÑO.
Luego, dicho año tiene que computarse:
(i) ¿Desde la aprobación del gasto del precedente contrato menor?. Informe 5/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
(ii) ¿Desde la perfección del anterior contrato menor y la incorporación de la factura al expediente?. Informes 41 y 42/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
La teoría mayoritaria entiende que dicho espacio temporal de un año se ciñe al ejercicio presupuestario, que coincide con el año natural. Por todos, Instrucción AGE 1/2019, 28 febrero 2019.
5º.- Que el procedimiento que ha de seguirse en la contratación menor es, grosso modo, el siguiente, con la posibilidad de que el órgano de contratación pueda exigir otros requisitos:
(i) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato y en el que se incluya: el órgano de contratación competente, el objeto del contrato, la justificación de la necesidad, los datos identificativos del adjudicatario, la aplicación presupuestaria al que se le imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario y la forma de pago del mismo. Igualmente, en el caso de obras, el presupuesto o, en su caso, el proyecto y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.
(ii) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato (no hay fraccionamiento), así como que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el importe máximo.
(iii) Acreditación de existencia de crédito y documento de aprobación del gasto incorporándose posteriormente la factura.
(iv) En la totalidad de los entes del sector público de la Administración General del Estado, se deberá de solicitar al menos tres ofertas (Instrucción 1/2019, de 28 de febrero).
6º.- Y, por último, que la “adjudicación directa” de los poderes adjudicadores no administración pública (PANAPS), establecida en el artículo 318 de la LCSP, en la que no se exige mayores requisitos de procedimiento, debe de seguir el procedimiento de los contratos menores (Informe de la Abogacía del Estado 2/18, de 17 de enero así como la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de 28 de febrero de 2018).
