¿Qué entendemos por incompetencia en el ámbito del Derecho Administrativo?
Podríamos definirla como la ausencia de atribución legal de una determinada competencia a favor del órgano jurisdiccional administrativo, por lo que éste no puede ejercerla, ya que, de hacerlo, podrá conllevar la nulidad o anulabilidad de los actos en que se plasme su ejercicio.
¿Cuándo nos encontramos ante un supuesto de incompetencia jerárquica?
Imaginemos por un momento que el órgano que ha dictado el acto administrativo en cuestión no es competente para ello, sino que dicha facultad correspondía al órgano del que depende jerárquicamente.Si esto ocurre, nos encontramos ante un supuesto de incompetencia jerárquica.
¿Qué consecuencia se desprende ante esta conjetura?
En tal caso, nos hallaríamos ante un mero de vicio de anulabilidad, por incompetencia jerárquica, que pudiese ser fácilmente subsanado con la mera convalidación del acto dictado por parte del órgano realmente competente.
Discernimientos a destacar del orden jurisdiccional
Procede por la naturaleza del tema que se aborda, hacer hincapié en algunos de los criterios de mayor relevancia dentro de este terreno y que a continuación se detallan:
Así lo entiende, por ejemplo, el TSJ de Andalucía (Sevilla), Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 4º, S. de 14 de octubre de 1997, rec. 1/1993, en cuyos Fundamentos Jurídico Cuarto, se puede leer:
“CUARTO. – Alega la parte actora que la competencia corresponde al Ayuntamiento y no a la Gerencia Municipal de Urbanismo.
A nuestro entender, la actuación urbanística que analizamos, en general, y particularmente en este caso, dado los intereses a los que afecta, la incidencia que puede tener respecto del conjunto de la ciudad y sus habitantes y en particular respecto de los propietarios de los terrenos afectados, que puede conllevar el condicionar la futura política urbanística de los órganos a los que viene atribuida tal potestad y el destinar importantes partidas económicas a unos fines determinados, más cuando como sucede en este caso se está actuando en una superficie amplísima, parece razonable que la competencia para la aprobación, al menos, de la misma le venga atribuida al órgano en el que reside la voluntad soberana de los ciudadanos, derivada del ejercicio de lo dispuesto en el art. 23.1 CE EDL 1978/3879 ,»Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal», con el fin de hacer efectiva, en tema tan sensible la participación democrática de los ciudadanos y que las decisiones al respecto se adopten por el órgano municipal de mayor representatividad.
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A ello hay que añadir que los acuerdos que en materia de planteamiento e instrumento de ordenación y gestión previstos en la legislación urbanística que correspondan al Municipio son competencia del Pleno, con apoyo en los arts. 22, 23 y 47 de la Ley 7/1985, de 2 abril EDL 1985/8184, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
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Recordar que conforme a los arts. 100 de la Ley 8/90, de 25 de julio EDL 1990/14199 y 278.4 del Real decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio EDL 1992/15748 , establecen que la delimitación de un terreno a los fines visto implica la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios, esto es, se aboca a la expropiación de los terrenos, y cuando se trata del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de los Ayuntamientos, corresponde al Pleno de la Corporación, como así se recoge en el art. 3.4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto de 26 abril 1957. Por otra parte, el artículo 23.1, a) del Texto Refundido, de 18 abril 1986, atribuye al Pleno del Ayuntamiento la competencia para la adquisición de bienes y derechos del Municipio. Por lo que dado que el destino último de la actuación va a ser la adquisición de terrenos para integrar el Patrimonio Municipal del Suelo con la consiguiente expropiación, hemos de concluir que la competencia para la aprobación del instrumento que nos ocupa viene atribuida legalmente al Pleno.
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Lo anterior nos ha de llevar a considerar que el principio de legalidad, enunciado en el art. 9.3 de la Constitución EDL 1978/3879, tiene su sobre la Administración Pública en su art. 104.1 que impone a ésta el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, proyectado sobre Administración Local como reconoce el art. 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril EDL 1985/8184. Sometimiento del que derivan dos consecuencias fundamentales que los actos administrativos se producirán por el órgano competente y mediante el procedimiento en su caso establecido. Lo que significa la plena garantía para el administrado de que el asunto de su interés se verá resuelto por aquel órgano que por tener atribuida la competencia específica posee mayores garantías de acierto.
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Fundamentos los anteriores, que hacen que, como especifica el art. 5.c) de la ya citada Ley de Bases 7/1985, reproducida por la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271, la competencia sea irrenunciable de suerte que ha de ser ejercitada «precisamente por los Órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación…».
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Lo cual nos conecta con la alegación de la Gerencia Municipal de Urbanismo saliendo al paso de la denunciada incompetencia, afirmando que la aprobación de la delimitación está dentro de las competencias del Consejo de la Gerencia, conforme se establece en el art. 9.2.1Q de sus Estatutos, pues no cabe duda de que se trata de un acto de gestión del patrimonio municipal del suelo. La Sala no puede compartir dicho parecer, puesto que dicho art. 9.2.10 se refiere a «aprobar la delimitación de polígonos y unidades de actuación urbanística», lo que no es el caso, reconociéndole el art. 9.2.16 competencia para realizar?? del Patrimonio Municipal del Suelo, así como su administración. Establece el art. 4 de los estatutos la competencia general de la Gerencia, y respecto del Patrimonio Municipal del Suelo, se le atribuye «realizar la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo a cuyo fin podrá adquirir… así como asumir la titularidad fiduciaria de disposición…», reservándose expresamente la titularidad dominical al Ayuntamiento. En definitiva de lo visto, ha de acogerse la alegación actora de falta de competencia, puesto que por un lado vemos que los actos que se recurren no son actos encuadrables en las competencias que respecto del Patrimonio Municipal del Suelo tiene encomendada la Gerencia Municipal de Urbanismo, puesto que se trata de actos de verdadera creación o constitución de Patrimonio Municipal de Suelo, cual es la aprobación definitiva de la reserva de suelo que nos ocupa, que desde luego no es parificable a la delimitación de polígonos y unidades de actuación urbanística de naturaleza y finalidad distintas.
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Ahora bien, siendo incompetente el órgano que aprobó definitivamente la delimitación de la reserva de terreno en suelo no urbanizable denominada S., es necesario hacer las precisiones que a continuación realizamos. Conforme al art. 67 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre EDL 1992/17271 , antes 53 de la LPA EDL 1992/17271 , la convalidación de los actos dictados por órgano incompetente «rationemateriae» nunca es posible, si lo es en caso de incompetencia jerárquica cuando el órgano competente sea superior jerárquico del que dictó el acto, en cuyo caso estamos ante la incompetencia jerárquica o de grado, que lleva aparejada la mera anulabilidad del acto, susceptible de convalidación según el art. 53.2 de la LPA EDL 1992/17271 por el superior jerárquico.
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Dado que la aprobación definitiva fue recurrida en alzada, y el Pleno del Ayuntamiento desestimó la totalidad de los recursos que contra aquélla se interpusieron, como consta, procede analizar si se dan los requisitos enunciados para estar ante la incompetencia jerárquica y la posible convalidación de la aprobación definitiva.
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Pues bien, la Gerencia Municipal de Urbanismo fue creada como órgano técnico para la gestión de un servicio propio del Ayuntamiento, en cuanto ente instrumental no tiene fines propios, sino que actúa directamente los fine del Ayuntamiento, De ahí pues que debamos de concluir en la convalidación del acto originario cuando el Pleno resolvió los recursos que contra aquél se interpusieron. Debiéndose, pues, rechazar la nulidad por incompetencia invocada”.
Asimismo, en la misma dirección, STS, de 22 de diciembre de 2011, sec. 5º, ref. 517/2008, EDJ 2011/340658:
«TERCERA. – No está de más señalar que de los diversos grados de invalidez en que pueden incurrir los actos administrativos, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la anulabilidad. Así es, todo acto administrativo que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico es anulable ex artículo 63.1 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, como son las vulneraciones de los artículos 23, 28 y 30 del TR de la Ley de Aguas sobre la competencia de los órganos de gobierno. Por el contrario, a esta norma general se excepcionan los supuestos, tasados, a los que la ley depara una consecuencia más severa, la nulidad plena. Estos casos más graves se relacionan en el artículo 62.1 de la misma Ley.
No concurre, en definitiva, el supuesto de nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, sino la regla general de la anulabilidad del artículo 63 de la misma Ley, porque si bien el proyecto ha sido aprobado por órgano incompetente, sin embargo ni es una falta de competencia por razón de la materia ni tiene el carácter manifiesto que legalmente se exige a la nulidad plena.
CUARTA. – La conclusión anterior nos debería haber conducido, como consecuencia lógica, a abordar si procede o no la convalidación del acto impugnado en la instancia, a los efectos del artículo 67 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, que ya sí introduce una referencia, en el apartado 3, a la jerarquía entre órganos.
Pues bien, la diferenciación con la incompetencia jerárquica, por oposición a la territorial y material, se basa en una antigua y fecunda jurisprudencia, dictada en aplicación de la vieja LPA, y que culminó con la introducción en la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 del inciso» por razón de la materia o del territorio.
Ciertamente la relación entre el Presidente y la Junta de Gobierno no se explica por la aplicación exclusiva del criterio jerárquico. Ahora bien, tampoco puede desconocerse que entre ambos concurre una relación de supremacía o una jerarquía impropia, según revela una aplicación concordada de los artículos 30.1. 30.2 y 27 del TR de la Ley de Aguas, lo que debiera haber conducido a la Sala a declarar que el proyecto impugnado en la instancia podría ser convalidado mediante acuerdo del órgano competente, es decir, de la Junta de Gobierno».
Subsidiariamente a lo anterior, es decir, en el supuesto de que en el caso concreto se considere que no estamos ante un vicio de anulabilidad convalidable,dicha incompetencia, por imperativo del artículo 61.1 b) LRPAC, debe de ser manifiesta para que suponga nulidad de pleno derecho.
Como apunta la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal, de 25 de enero de 1980 (RJ 1980, 1641):
“Es incompatible, como ha establecido la jurisprudencia, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia, con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto”.
La misma doctrina, la encontramos en SS. de 12 de noviembre y 15 de diciembre 1980 (RJ 1980, 4080,6004); 28 de enero de 1981 (RJ 1981, 24); 18 de octubre y 25 de octubre de 1982 (RJ 1982, 6389, 5805), 5 de junio y 14 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 4910, 8900).
Es cierto que este criterio de extensibilidad carece de rigor técnico y es poco seguro, como dice la S. de 18 de mayo de 2001 (RD 2001, 4730), pero es el único que establece la Ley. Y, rectamente aplicado, permitirá reducir razonablemente los supuestos de nulidad por incompetencia, a aquellos en que ésta aparezca de modo palpable, de modo que sin necesitad de especiales esfuerzos se comprueba la absoluta falta de conexión entre el acto y el órgano administrativo realmente competente.
