Os presentamos, magnífico artículo de nuestro colaborador José Enrique Candela Talavero. Secretario-Interventor de la Administración Local y Jurista de primer nivel.
Sabiendo que la ordenación territorial y la urbanística se reconocen como funciones públicas no susceptibles de transacción, la participación pública y privada en las actuaciones de transformación urbanística y en las edificatorias, encuentran una concreto reconocimiento en el art. 9 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al disponer que “las Administraciones Públicas podrán utilizar, para el desarrollo de la actividad de ejecución de las actuaciones, todas las modalidades de gestión directa e indirecta admitidas por la legislación de régimen jurídico, de contratación de las Administraciones Públicas, de régimen local y de ordenación territorial y urbanística”.
En el Título IV de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, LSOTEX, (modificada por la Ley 10/2015, de 8 de abril) se regula la ejecución del planeamiento de ordenación urbanística, y particularmente en Capítulo I, Sección 3ª se contemplan las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, comenzando su artículo 113.1 sobre la gestión propia y cooperativa: “1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y los Municipios podrán utilizar, para la gestión directa de la actividad de ejecución que sea de su respectiva competencia, todas las formas o modalidades admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones públicas y de régimen local. Todas ellas estarán habilitadas para crear Organismos Autónomos de carácter gerencial y entidades mercantiles de capital íntegramente público, de duración limitada o por tiempo indefinido y con carácter general o sólo para determinadas actuaciones”.
Por su parte, en el Capítulo II encontramos la ejecución en unidades de actuación, enumerando el art. 125 los sistemas de ejecución de actuaciones, por el que deberá optar el Municipio incluidos en las formas de gestión directa (cooperación y expropiación) o indirecta (compensación y concertación). Mientras que en el Capítulo III del Título IV, se prevé la gestión indirecta de la ejecución mediante sistemas de ejecución privada, sistema de compensación en el art. 128 y sistema de concertación en el art. 129 en estos términos: ”En el sistema de concertación, la persona que resulte seleccionada en el proceso concurrencial para la adjudicación de la ejecución de la actuación urbanizadora, sea o no propietario de terrenos en el ámbito de ésta, asume y lleva a cabo aquella ejecución en condición de agente urbanizador y en los términos del Programa de Ejecución aprobado al efecto”.
En esta situación jurídica, la selección del Agente Urbanizador por un Ayuntamiento, será diferente si nos encontramos ante un sistema de gestión directo o indirecto, por ser diferente la normativa a considerar, la legislación urbanística, que en Extremadura representa la Ley 15/2001, de 14 de diciembre o bien la normativa contractual, representada por el Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. De esta manera si un Ayuntamiento quisiera desarrollar un terreno de su propiedad acudiendo al agente urbanizador, su selección será aplicar el TRLCSP 3/2011, obra pública, concesión de obra pública… según lo que necesite, si opta por un sistema de gestión directa y la LSOTEX 15/2001, si es indirecto y de forma supletoria acudir a la legislación de contratación pública estatal.
Al respecto saber, que nuestro Tribunal Supremo en STS de 4 de Abril de 2012, remarcó los lazos entre el urbanismo y la contratación, al analizar la figura del Agente Urbanizado en la Comunidad Valenciana, regulado en la Ley 6/1994, de 15 de diciembre, de la Generalidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística en relación con la hoy derogada Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Reconoce EL Tribunal Supremo pues, al recordar sus SSTS de 28 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la normativa urbanística autonómica, la normativa de contratación en cuento legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª CE. Por esta razón que tenga que respetarse el ineludible respecto a los principios generales de la contratación, de no discriminación y libre concurrencia.
Esta razón impulsó a la STS citada de 4 de Abril de 2012 (DF 6ª) a avalar la tesis del tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al Agente urbanizador reunía las características de una obra pública y tenía la naturaleza propia de un contrato de obras, por ser postura coincidente con la doctrina jurisprudencial; añadiendo que dado que la adjudicación de un Programa de Actuación Integrada no respetó los principios de contratación señalados, y reconocidos tanto en nuestra legislación nacional como en la comunitaria, no abrogó precepto alguno de la legislación urbanística ,sino que consideró el artículo 149.3 CE.
Esta misma es la postura y criterio, no sólo de nuestra jurisprudencia sino también de la STJUE de 12 de julio de 2001. Además por parte de la STJUE de 26 de mayo de 2011 (apartado 97), se resolvió que si bien no demostró que el objeto principal del contrato, entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondía a los contratos públicos de obras, puntualizó que algunas de sus actividades podían corresponder a un contrato público de servicios.
Recordar que si bien por una parte aclaró la STS de 8 de abril de 2008 que no son suficiente presentar alegaciones genéricas para entender vulnerada la normativa estatal de contratación o la normativa europea sino que deberá concretizarse el modo, forma o manera que ha infringido el procedimiento seguido un concreto precepto, se puede traer a colación la STS 6 de Junio de 2007 que reconoció la naturaleza de concesionario del Agente urbanizador de obra pública.
En definitiva, urbanismo y la contratación pública, sabidos los contornos difusos de la figura del Agente Urbanizador, no son compartimentos sectoriales del actuar administrativo estancos, sino que manifiestan una trabazón que nos induce a salvar las dudas mediante una interpretación integradora.
