Procedimiento negociado sin publicidad. Supuestos y límites

I. ¿Qué se entiende por procedimiento negociado sin publicidad?

El procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento excepcional de adjudicación de contratos públicos en el que el órgano de contratación puede negociar directamente determinadas condiciones del contrato con uno o varios operadores económicos, sin publicar previamente un anuncio de licitación. Su utilización sólo es posible cuando concurre alguno de los supuestos tasados previstos en el artículo 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

II. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento negociado sin publicidad?

El procedimiento negociado sin publicidad tiene carácter excepcional y de aplicación restrictiva, por lo que no constituye una modalidad que la Administración pueda elegir libremente. El órgano de contratación debe justificar en el expediente la concurrencia concreta de alguno de los supuestos habilitantes previstos en el artículo 168 de la LCSP. Además, su tramitación se rige por las reglas aplicables a los procedimientos con negociación, con las especialidades previstas en el artículo 170, especialmente la ausencia de publicidad previa.

¿Necesita asesoramiento especializado en contratación pública? En Administrativando Abogados, despacho especializado en Derecho Administrativo, prestamos asistencia jurídica tanto a órganos de contratación en la preparación y motivación de sus expedientes como a empresas licitadoras que necesiten defender sus derechos o impugnar adjudicaciones tramitadas mediante procedimiento negociado sin publicidad.

III. ¿Cuándo se aplica el procedimiento negociado sin publicidad?

Conforme al citado artículo 168 de la LCSP, el procedimiento negociado sin publicidad sólo puede utilizarse en determinados supuestos tasados. Entre los principales se encuentran los siguientes:

1. Ausencia de ofertas o solicitudes de participación adecuadas: Puede acudirse a este procedimiento cuando, tras un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o solicitud de participación adecuada. En estos casos, las condiciones iniciales del contrato no pueden modificarse sustancialmente, ni incrementarse el presupuesto base de licitación ni alterar el sistema de retribución.
2. Existencia de un único operador económico posible: Procede cuando las obras, suministros o servicios sólo puedan encomendarse a un empresario determinado por tratarse de una obra de arte o actuación artística única, por inexistencia de competencia por razones técnicas o por la protección de derechos exclusivos, incluidos los de propiedad intelectual o industrial.
3. Contratos secretos, reservados o vinculados a la seguridad del Estado: También puede utilizarse cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, requiera medidas especiales de seguridad o resulte necesario para proteger intereses esenciales de la seguridad del Estado.
4. Imperiosa urgencia: Es posible cuando acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano de contratación exijan una ejecución inmediata que no pueda alcanzarse mediante la tramitación urgente ordinaria. La utilización de este supuesto debe limitarse a lo estrictamente necesario para atender la situación excepcional.
5. Ofertas irregulares o inaceptables en un procedimiento anterior: También puede utilizarse cuando, tras un procedimiento abierto o restringido, únicamente se hayan presentado ofertas irregulares o inaceptables, siempre que se invite a negociar a todos los licitadores que hubieran presentado ofertas conformes con los requisitos formales y no se alteren sustancialmente las condiciones iniciales del contrato.
6. Supuestos específicos en contratos de suministro: Entre ellos se encuentran:
   1. Productos fabricados exclusivamente con fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo.
   2. Entregas adicionales del proveedor inicial cuando el cambio de proveedor genere incompatibilidades o dificultades técnicas desproporcionadas. Estos contratos no podrán, por regla general, superar los tres años.
   3. Adquisiciones en mercados organizados o bolsas de materias primas.
   4. Compras en condiciones especialmente ventajosas a proveedores que cesen su actividad o en determinados procedimientos concursales.
7. Supuestos específicos en contratos de servicios: Puede utilizarse cuando el contrato sea consecuencia de un concurso de proyectos y deba adjudicarse al ganador o ganadores, así como en determinados servicios contratados en condiciones especialmente ventajosas con proveedores que cesen su actividad.
8. Repetición de obras o servicios similares: En contratos de obras y servicios puede recurrirse a este procedimiento para repetir prestaciones similares adjudicadas previamente al mismo contratista, siempre que dicha posibilidad estuviera prevista desde la licitación inicial, que se hubiera tenido en cuenta para calcular el valor estimado y que no hayan transcurrido más de tres años desde la celebración del contrato inicial.

IV. ¿Qué garantías procedimentales ofrece el procedimiento negociado sin publicidad?

Aunque no existe publicación previa de un anuncio de licitación, el procedimiento negociado sin publicidad está sometido a las garantías previstas en la LCSP. Entre las principales destacan:

1. Concurrencia cuando resulte posible. Cuando participen varios operadores, deben respetarse las reglas de selección e invitación aplicables. En los procedimientos en los que se limite el número de candidatos, el mínimo será, con carácter general, de tres, siempre que exista un número suficiente de empresas que cumplan los requisitos. En determinados supuestos excepcionales puede participar un único operador.
2. Negociación efectiva y transparente. Los pliegos deben determinar los aspectos económicos y técnicos que pueden ser objeto de negociación. No pueden negociarse los requisitos mínimos de la prestación ni los criterios de adjudicación, y el expediente debe dejar constancia de las invitaciones, ofertas, decisiones adoptadas y ventajas obtenidas durante la negociación.
3. Igualdad y confidencialidad. El órgano de contratación debe garantizar un trato no discriminatorio entre los participantes y no puede revelar información confidencial comunicada por un licitador sin su consentimiento específico.
4. Publicidad y posibilidad de impugnación. Aunque se prescinda de publicidad previa, la adjudicación y formalización están sometidas a las obligaciones de publicidad previstas en la LCSP. Los actos podrán ser impugnados mediante los recursos administrativos o jurisdiccionales correspondientes y, cuando concurran los requisitos legales, mediante recurso especial en materia de contratación.

V. ¿Qué diferencias existen entre la tramitación de Urgencia, la Tramitación de Emergencia y el Procedimiento Negociado sin Publicidad?

Las diferencias entre la Tramitación de Urgencia, la Tramitación de Emergencia y el Procedimiento Negociado sin Publicidad, pueden resumirse en la siguiente tabla:

Dada la especial exigencia de justificación, transparencia y control jurídico de los procedimientos negociados sin publicidad, contar con asesoramiento especializado resulta esencial tanto para prevenir vicios que puedan afectar a su validez como para impugnar actuaciones contrarias a Derecho. En Administrativando Abogados prestamos asistencia en la revisión de invitaciones y negociaciones, la preparación y presentación de ofertas, la interposición de recursos especiales en materia de contratación y recursos contencioso-administrativos cuando procedan, así como en la correcta configuración de los pliegos y en la motivación del expediente y de la causa legal que habilita este procedimiento excepcional.