Ley de Aguas
La Ley de Aguas de 1985 establece como principio general, que tanto las aguas superficiales como subterráneas pertenecen al Dominio Público Hidráulico. No obstante, ello no impide que se respeten los derechos preexistentes sobre las aguas privadas.
El artículo 23 de la Ley de Aguas de 1879, facultaba al dueño de un terreno a apropiarse de las aguas subterráneas que alumbrase mediante pozos artesanos.
Por otra parte, el artículo 22 de idéntico texto normativo, establecía que las aguas subterráneas serán del dueño de la finca a perpetuidad. La facultad de apropiarse de las aguas subterráneas, tuvo su fin con la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.
Por ello, para determinar la existencia del derecho a la utilización del recurso hidráulico resulta básico demostrar que la construcción del pozo en cuestión, es anterior al 1 de enero de 1986 (fecha de entrada en vigor de la meritada norma).
Asimismo, resulta vital acreditar, que no ha habido modificación en la explotación del pozo: se ha venido manteniendo idéntico uso del agua extraída, misma superficie de riego y cultivo e invariabilidad de la captación.
En consecuencia, ni se puede sancionar, ni tampoco ha lugar a la inutilización del sondeo por carecer de autorización o concesión para alumbrar las aguas subterráneas, puesto que, tal y como hemos tenido oportunidad de analizar, la falta de inscripción del aprovechamiento hidráulico en el Registro/Catálogo de Aguas Privadas, no comporta la pérdida del derecho al aprovechamiento de aguas privadas. Hay que recordar, que tanto el Registro como el Catálogo, no comportan efectos civiles sino simplemente administrativos, esto es sin efecto sustantivo sobre titularidades privadas.
Idéntico planteamiento, ha sido confirmado por la relativamente reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 (Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Jesús Ernesto Peces Morate), que considera que la no inclusión en el Catálogo/Registro no implica la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en la disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª de la Ley de Aguas de 1985 y del TRLA de 2001.
«Escuchemos», lo indicado al respecto por el Alto Tribunal:
“(…) la entidad mercantil demandante ostentaba un derecho de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas, que no desapareció por el hecho de no haberlo inscrito en el Registro de Aguas ni haber solicitado su inclusión en el Catálogo de Aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca, a pesar de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional.
La finalidad de este precepto no fue, como se desprende de la exposición de motivos de la indicada Ley y del enunciado del propio precepto, acabar con el régimen jurídico de las aguas privadas, expresamente mantenido por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y respetado por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , sino que tiene un cometido más modesto de, como se indica en el referido enunciado de la mentada Disposición Transitoria Segunda , cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001 , de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001 , sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo aun no se había pronunciado, aunque lo hubiesen hecho algunos Tribunal Superiores de Justicia, como el de Extremadura en su Sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso contencioso-administrativo 420/2007) y el de Madrid en sus Sentencias de 24 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 535/2007 ) y 23 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 140/2007), tesis que nosotros acogemos también ahora en esta nuestra sentencia” (FJ 4).
“Al tener el carácter de aguas privadas las que, antes de la vigencia de la Ley 29/1985 de Aguas, había alumbrado la entidad sancionada, es evidente que su conducta no queda tipificada por lo establecido concordadamente en los artículos 116.3 b) y 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y, en consecuencia, la resolución sancionatoria del Consejo de Ministros es nula de pleno derecho por haber vulnerado el principio de tipicidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución, razón por la que el primer motivo de impugnación alegado debe ser estimado, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 62.1 a) de la Ley 30/1992, 70.2 y 71.1 a) de la Ley de esta Jurisdicción” (FJ5)”.
