I.- Introducción
No son pocas las veces, en que el órgano de contratación dicta un acto administrativo que, al parecer del operador económico que concurre en el procedimiento licitatorio, no resulta ser ajustado a Derecho. Por ello, a fin de lograr una mejor defensa al momento de recurrirlo, es necesario que el mismo pueda acceder al expediente de contratación.
Consideramos por tanto fundamental que se tenga conocimiento del derecho de toda persona que ostente la condición de interesado en el procedimiento licitatorio, a poder solicitar al órgano de contratación, la copia y vista del expediente de contratación pública.
II.- Régimen jurídico aplicable
Partiendo de la generalidad, la facultad de los ciudadanos al acceso de expedientes administrativos, tiene su reconocimiento constitucional en el artículo 105 de la Constitución Española quedando igualmente reflejada en los artículos 13.1 “Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Púbicas” y 53 “Derechos del interesado en el procedimiento administrativo” de la Ley 39/2015, 1 de octubre del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP).
En el ámbito de la contratación pública, el derecho de acceso al expediente administrativo, encuentra su regulación en el artículo 52 “Acceso al expediente” de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Y, más concretamente en los artículos 16 “Acceso al expediente de contratación” y 29 “Puesta de manifiesto del expediente y alegaciones” del Real Decreto 814/2014, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Es por ello, por lo que resultan igualmente de aplicación los principios inspiradores de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno por cuya virtud se prevé la obligación de los poderes púbicos al suministro de información en el marco de sus actuaciones.
Por último, a nivel comunitario, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoce el derecho a una buena administración y al acceso al expediente que le afecte siempre que se respete la confidencialidad.
III. El acceso de vista y copia del expediente de contratación pública. ¿puede quedar restringido por el órgano de contratación?
Los recurrentes y, en definitiva, toda aquella persona que ostente la condición de interesado, tendrá el derecho de acceder a los documentos del expediente para la copia y vista o exhibición del mismo. No obstante, el órgano de contratación podrá modular y/o limitar esta facultad en aras de respetar el derecho a la confidencialidad de las ofertas y el respeto a la propiedad intelectual e industrial.
Partimos, por todos y “ad exemplum”, del conocido -por ser tremendamente ilustrativo- Informe 46/2009 de la Junta Estatal, de 26 de febrero, que nos ilustra al respecto con las siguientes consideraciones:
“Si alguno de los licitadores o candidatos deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de todo lo presentado por otros licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor del licitador”.
De dicho Informe, las siguientes dos conclusiones capitales se atisban:
(i) El Órgano de Contratación tiene la OBLIGACIÓN (lo que no la facultad), de exhibir el expediente de contratación completo y sin restricción alguna, al licitador que lo solicite. Este último, podrá visualizarlo y tomar las notas que considere oportunas con total plenitud.
(ii) El Órgano de Contratación, podrá limitar la copia (lo que no la vista, insistimos), de determinada documentación sobre la que pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor del licitador, como pueden ser los proyectos técnicos presentados.
Y es que, la restricción a la copia (lo que no a la vista o exhibición) de documentos sobre los que pueda existir un posible derecho de propiedad intelectual y/o industrial, tiene toda la lógica y el sentido común, tratando de evitar con ello, posibles reproducciones a una documental cuya creación está protegida por la norma, violación ésta que jamás se podrá producir con la mera exhibición y la toma de notas por parte de terceros que ostenten un interés legítimo en la misma.
Resulta interesante señalar, que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, máximo exponente administrativo en materia de contratación Pública, viene manteniendo en sus Resoluciones como las nº 349/2016, 245/2016 y por todas y “ad exemplum” la 272/2011, sobre la base del Informe 40/1996 de la Junta Consultiva del Estado, que:
“Si bien es cierto que una correcta notificación puede hacer innecesario el acceso al expediente por parte de quienes tengan la condición de interesados en el procedimiento de licitación al objeto de interponer recurso especial suficientemente motivado, ello no exime de la obligación que incumbe al órgano de contratación de conceder a los interesados en el procedimiento el derecho de información del expediente el cual se encuentra amparado por el artículo 35 de la LRJPAC, que en su apartado a) reconoce expresamente el derecho de los ciudadanos “a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos”.
Concluye que:
“A la vista de lo anterior el órgano de contratación deberá conceder el correspondiente acceso al expediente a la empresa recurrente, si bien deberá tener en cuenta la obligación que incumbe al citado órgano de contratación de respetar la debida confidencialidad”.
Este criterio favorable a reconocer la obligación de dar vista del expediente a los licitadores, si así lo solicitan, se mantiene también por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (entre otras, Resolución nº 52/2011) y por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Resolución 5/2013 y Acuerdo 15/2012), así como por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, (Resolución 265/2016), con argumentaciones en todos los casos compartidas.
IV.- ¿Puede un operador económico que participe en un procedimiento licitatorio determinar como “confidencial” alguno o todos los documentos que presente en el mismo?
La respuesta se torna afirmativa. Sin embargo, el hecho de que el licitador señale como confidencial cierta documentación, no supone que directamente ya no se pueda obtener copia de la misma. Por ello, el órgano contratante, dado que es quien permite su acceso, deberá buscar un equilibrio entre lo que supone la confidencialidad y el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a los licitadores.
En este sentido, se ha pronunciado la Resolución n.º 718/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 735/2015. C.A Castilla-La Mancha 38/2015:
“Pues bien, la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego. El artículo 151.4 del TRLCSP determina la necesaria motivación de la adjudicación, a efectos de poder trasladar al conocimiento del licitador toda la información necesaria para que, si los interesados lo consideran oportuno, puedan interponer el correspondiente recurso. Es en este punto en el que opera el artículo 35 de la Ley 30/92 permitiendo el acceso a los documentos de un expediente administrativo salvo que existan las razones de confidencialidad previstas en el TRLCSP. Sin olvidar que la Disposición Final 3ª del TRLCSP establece la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y normas complementarias.”
V.- Conclusión
El Órgano de Contratación tiene la obligación (lo que no la facultad), de exhibir el expediente de contratación completo y sin restricción alguna, al licitador que lo solicite.
No obstante, podrá limitar la copia de determinada documentación sobre la que pueda existir un derecho de propiedad intelectual a favor del licitador, o de toda aquella en el que se considere que la obtención de copia puede vulnerar el derecho a la confidencialidad o a la propiedad industrial/intelectual.
