La solvencia económica del licitador
Presentamos interesante artículo de nuestro colaborador D. José Enrique Candela Talavero, Funcionario con Habilitación Nacional y Doctorando en Derecho Administrativo y que versa sobre las cuestiones más importantes que hemos de conocer acerca de la solvencia económica que puede ser exigida a los licitadores.
Para poder contratar con la Administración pública, los aspirantes han de disponer y justificar una serie de requisitos para configurar su aptitud para ser adjudicatarios. Entre varios de ellos, se encuentra la solvencia.
Para ello que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP2017) reconozca la exclusividad para contratar con el sector público para las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que, entre otras exigencias, acrediten una determinada solvencia económica y financiera (artículo 65). Solvencia desarrollada en el artículo 74 de dicho cuerpo normativo, que será determinada por el órgano de contratación siendo objeto de publicidad al indicarse en el anuncio de licitación y especificarse en el pliego, gozando de vinculación al objeto del contrato y siendo proporcional al mismo.
Además, el artículo 75 actual, sigue la línea de su antecedente artículo 63 TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, pues ya reconocía al transponer el 47.2 de la Directiva 2004/18 bajo la rúbrica “integración de la solvencia con medios externos” que: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios “ añadiendo el artículo 75.1 LCSP2017 que «la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar».
Todo ello, con la garantía para la Administración, según el apartado 3, de poder exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario. Prueba, pues, de la disposición de esos medios de otros organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (STJUE asunto C-389/92 (asunto Ballast Nedam Groep NV) apartado 17), STJUE de 2 diciembre 1999, asunto C-176/1998 y Resolución nº 1167/2015, 22 de diciembre de 2015 del TACRC (FD6). Ahora bien, si al cumplimentar el documento europeo único de contratación el licitador declarase que cumplía la solvencia que le era exigida sin acudir a medios externos, posteriormente cuando acredite este requisito no puede acudir a ellos, acreditando la solvencia económica y financiera pero de una manera distinta al que previamente había declarado responsablemente (Resolución nº 54/2018, de 19 de abril, del OARC Euskadi).
Este requisito de la solvencia económica y financiera y la opción de acudir a otra empresa para este fin estando determinada y señalada en el pliego de cláusulas administrativas, debe de analizarse también en clave comunitaria. Así, conviene no olvidar que en 1999, la jurisprudencia del TJUE reconoció en el asunto Holst Italia, C-176/1998, que «26. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones, se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él (en relación con las Directivas 71/304 y 71/305, la STJUE Ballast Nedam Groep I, antes citada, apartado 15). 27.
Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato. No obstante, dicho empleo de referencias exteriores no puede admitirse incondicionalmente. Corresponde, en efecto, a la entidad adjudicadora, como establece el artículo 23 de la Directiva 92/50, comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados. El objeto de dicha comprobación es, en particular, brindar a la entidad adjudicadora la garantía de que, durante el período a que se refiere el contrato, el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados». (Seguida por las Resoluciones nº 515/2018, de 1 de junio o la resolución nº 668/2018, de 12 de julio del TACRC), y debiendo diferenciar para “criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente para excluir la utilización como criterios de adjudicación, cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque, lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto” (Resoluciones nº 333/2016, nº 220/2012, de 3 de octubre, nº 189/2014 y nº 295/2014 del TACRC).
Por lo que hace a la acreditación de la aptitud para contratar, el artículo 86 prevé los medios de acreditar la solvencia, económica y financiera y técnica o profesional para la clasificación de empresas, que se llevará a cabo, mediante la aportación de los documentos reglamentariamente establecidos de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la indicada Ley.
La clasificación del empresario, acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo e importe que aquellos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.
Acreditación de la solvencia económica y financiera según el artículo 87.1 por medios que serán elegidos por del órgano de contratación, tales como el volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales o el patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos.
Sobre dicha posibilidad de integrar y acumular solvencia por medio de las empresas que configuran la UTE, la doctrina de la Resolución nº607/2014, del TACRC y la STJUE de 10 de octubre de 2013 (Asunto c-94/12) al admitir que «en principio, que para acreditar su clasificación los licitadores que concurran en UTE no solo pueden completar su clasificación y solvencia acumulativamente teniendo en cuenta la de todos los componentes de la UTE, sino que incluso pueden recurrir la de los empresarios con los que pretenden subcontratar la prestación” ,por Audiencia Nacional (sentencias de 16 de marzo de 2011 y 4164/2012, de 10 de octubre) y por el Tribunal de contratos aragonés, (Acuerdo nº118/2017 del TACPA), admitiendo dicha integración de la solvencia de una de las empresas que concurre en UTE a través de los medios de una tercera empresa.
Si podemos subrayar el valor vinculante de los pliegos, «lex contractus», la Resolución nº 129/2018 ,de 9 de febrero del TACRC, (FD5), nos recuerda de nuevo que disponen de » eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, y, particularmente, para las empresas» razón por la que en sus Resoluciones nº 1207/2017 y n º 315/2017, de 31 de marzo, se negara que pueda admitirse la acreditación de la solvencia económica por otros medios distintos a los previstos en el PCAP.
Para ello, recordó que según las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE “el artículo 60 de la Directiva habilita a las legislaciones nacionales a exigir determinados certificados y documentos para la acreditación de la solvencia financiera y económica, y el Reglamento de Contratación y los pliegos, establecen como tal la certificación del depósito de las cuentas en el registro mercantil, sin que conste impugnación de estos últimos. Por otro lado, la alegación del recurso de que la aplicación directa de la Directiva permite obviar este requisito, decae cuando en la reciente Ley 9/2017, de contratación del Sector Público, de trasposición de aquella Directiva, precisamente, se establece que el volumen de negocio se acreditará por medio de las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, artículo 87”. En cualquier caso (Resolución nº 11/2012, del TACRC) “corresponde a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente usar los medios de todo tipo invocados” .
Por último, cabe destacar, que la solvencia económica y financiera exigida deberá de respetar la proporcionalidad, pues, en otro caso, o de resultar de imposible cumplimiento, generará una injustificada restricción de la competencia (Acuerdos nº9/2013, nº45/2013, nº9/2014 y nº58/2014 del TACPA).
