Contrato de concesión de obras: régimen y particularidades

I. ¿Qué se entiende por contrato de concesión de obras?

El contrato de concesión de obras es un contrato administrativo mediante el cual una entidad del sector público encomienda a un particular o empresa (el concesionario) la ejecución, restauración o reparación de una obra, así como, en su caso, su conservación y mantenimiento, vinculando dicha actuación a la posterior explotación de la infraestructura.

La contraprestación del concesionario consiste en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del pago de un precio, conforme al artículo 14 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP). La nota esencial de esta modalidad contractual es la transferencia al concesionario del riesgo operacional derivado de la explotación de la obra.

Por tanto, su elemento definitorio no es únicamente la ejecución material de la infraestructura, sino la conexión entre la construcción o rehabilitación de la obra y su explotación posterior durante el plazo concesional.

Dada la complejidad jurídica, técnica y financiera de los proyectos concesionales, en Administrativando Abogados, despacho de referencia nacional en Derecho Administrativo y Contratación Pública, prestamos asistencia integral a licitadores y entidades del sector público en el diseño, análisis y estructuración de concesiones de obras.

II. Elemento clave del contrato de concesión de obras

El elemento esencial del contrato de concesión de obras es la transferencia al concesionario del riesgo operacional derivado de la explotación de la obra. Para que exista una verdadera concesión, el contratista debe asumir una exposición real a las incertidumbres del mercado, de modo que no tenga garantizada, en condiciones normales de funcionamiento, la recuperación íntegra de las inversiones realizadas ni de los costes asumidos.

Este riesgo puede consistir en un riesgo de demanda, cuando existe incertidumbre sobre el número de usuarios o consumidores de la infraestructura, o en un riesgo de suministro, cuando la incertidumbre recae sobre la prestación o disponibilidad de la obra en las condiciones previstas.

En consecuencia, si la Administración garantiza de forma estructural al contratista la recuperación de la inversión y la obtención de una rentabilidad mínima, sin una exposición efectiva al riesgo de explotación, el contrato perdería su naturaleza concesional y debería calificarse conforme a su verdadera configuración jurídica, pudiendo aproximarse a un contrato de obras u otra modalidad contractual sin transferencia real de riesgo operacional.

III. Procedimiento para adjudicar y ejecutar un contrato de concesión de obras

El procedimiento para adjudicar y ejecutar un contrato de concesión de obras exige una tramitación administrativa más compleja que la de un contrato de obras ordinario, articulada en cuatro fases obligatorias, como son:

1. Fase de Preparación y Estudios Previos, en esta fase se efectúan las siguientes actuaciones:

1. Estudio de Viabilidad: La Administración elabora y somete a información pública -mínimo 1 mes-, un análisis exhaustivo sobre la viabilidad económica, financiera, social, ambiental y el riesgo operacional de la concesión, conforme a lo establecido en el artículo 247 de la LCSP.
2. Anteproyecto de Construcción y Explotación de las obras, regulado en el artículo 248 de la LCSP, en donde se definen las características técnicas de la obra, el trazado, la zona de influencia y las condiciones de explotación.
3. Redacción de Pliegos:
   • Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: Regula los criterios de adjudicación, régimen tarifario, penalidades y causas de resolución.
   • Plan Económico-Financiero: Establece la Tasa Interna de Rentabilidad (TIR) esperada, las hipótesis de demanda y el modelo financiero de amortización.

2. Fase de Licitación y Adjudicación, en esta fase se efectúa la selección del concesionario mediante concurrencia pública, para ello, se efectúan las siguientes actuaciones:

1. Aprobación del Expediente y Fiscalización: Informe de la asesoría jurídica, fiscalización previa de la Intervención y aprobación formal del gasto.
2. Convocatoria e Información Pública: Publicación del anuncio de licitación en el Perfil de Contratante, Boletín Oficial del Estado y, al ser contrato sujeto a regulación armonizada (SARA), en el Diario Oficial de la Unión Europea.
3. Presentación y Valoración de Ofertas:
   • Presentación de proposiciones técnicas y modelos de negocio ofertados por los licitadores.
   • Aplicación de criterios ponderados (precio tarifario, menor plazo concesional, calidad técnica, compromiso de inversión).
4. Adjudicación y Formalización, la cual se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la LCSP, previo requerimiento de documentación, constitución de la garantía definitiva (habitualmente el 5% del presupuesto de ejecución material) y firma del contrato en documento administrativo.

3. Fase de Ejecución de las Obras, en esta fase de construcción e infraestructura inicial, se efectúa:

1. La redacción y Aprobación del Proyecto definitivo: Si no venía fijado en la licitación, el concesionario presenta el Proyecto de Construcción para aprobación técnica por la Administración.
2. La Comprobación del Replanteo e Inicio, que sería el acta formal de inicio de los trabajos de ingeniería o edificación.
3. La Supervisión Pública: La Administración designa a un Director de Obra para fiscalizar la ejecución conforme a pliegos y la normativa técnica.
4. El Acta de Comprobación y Apertura: Tras finalizar la obra, se realiza la recepción formal que autoriza el inicio de la fase de explotación comercial.

4. Fase de Explotación y Reversión, en la misma se produce:

1. El cobro de tarifas o peajes: El concesionario percibe los ingresos directamente de los usuarios o de la Administración (según se pacte peaje real o pagos por disponibilidad/demanda).
2. El mantenimiento y conservación: Obligación continua de mantener la infraestructura en perfecto estado de uso.
3. La inspección previa a la reversión (1 a 2 años antes del fin de la concesión): La Administración revisa las instalaciones y requiere las reparaciones necesarias para asegurar la entrega en óptimas condiciones.
4. Extinción y Reversión: Finalizado el plazo del contrato de concesión de obras, la obra y sus bienes adscritos se revierten gratuitamente a la Administración, libre de cargas e hipotecas.

¿Necesita acompañamiento legal en este procedimiento? El equipo especializado de Administrativando Abogados interviene activamente en la formulación de alegaciones al Estudio de Viabilidad, impugnación o revisión de Pliegos, preparación de proposiciones en fase de licitación y en la resolución de controversias durante la ejecución y reversión del contrato.

IV. ¿Cuál es la duración máxima de un contrato de concesión de obras?

Conforme al artículo 29.6 de la LCSP, los contratos de concesión de obras deben tener un plazo de duración limitado, que se calculará en función de las obras que constituyan su objeto y deberá constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Cuando la concesión de obras tenga una duración superior a 5 años, su plazo máximo no podrá exceder del tiempo razonablemente necesario para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

En todo caso, la duración de los contratos de concesión de obras, incluidas sus posibles prórrogas, no podrá exceder de 40 años cuando comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio. Además, el periodo de recuperación de la inversión debe calcularse conforme a los criterios previstos en la normativa sobre desindexación de la economía española.

V. ¿Cuál es la diferencia entre un contrato de obras ordinario y un contrato de concesión de obras?

En el contrato de obras ordinario, el contratista ejecuta la obra por encargo de la Administración y percibe el precio pactado, normalmente mediante certificaciones de obra o al finalizar la prestación, sin asumir la explotación posterior de la infraestructura. En cambio, en el contrato de concesión de obras, el concesionario no sólo ejecuta, restaura o repara la obra, sino que también asume su conservación, mantenimiento y explotación durante un periodo determinado. Su retribución consiste en el derecho a explotar la obra, o en dicho derecho acompañado del pago de un precio, conforme al artículo 14 de la LCSP.

La diferencia esencial radica en la transferencia del riesgo operacional: en la concesión, el concesionario debe quedar expuesto a las incertidumbres propias de la explotación, sin tener garantizada la recuperación íntegra de la inversión ni la cobertura de los costes en condiciones normales de funcionamiento.

VI. Diferencia del contrato de concesión de obras con el contrato de concesión de servicios

Aunque ambos contratos son figuras concesionales reguladas en LCSP y comparten la nota esencial de la transferencia del riesgo operacional, existen diferencias conceptuales, de objeto y de régimen jurídico fundamentales entre ellos, como se puede apreciar en la siguiente tabla:

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