Derivación de responsabilidad tributaria por sucesión de empresa

I.-¿Cuándo nos encontramos hablando de sucesión de empresa fraudulenta?

La sucesión empresarial encubierta se produce cuando una persona física administradora de una actividad mercantil o una persona jurídica, crean una nueva sociedad a la cual se aportan todos o una parte de los activos de la anterior. De tal modo se configura dicha sucesión empresarial toda vez que coinciden los mismos o una parte sustancial de activos, plantilla de personal, actividad e identidad de clientes entre otros elementos diferenciadores de la actividad.

Realmente, en la sucesión de empresa fraudulenta, pivota sobre la idea de crear una nueva compañía, en sustitución de otra que tiene deudas con la Administración Pública Tributaria para poder continuar con la actividad de esta última intentado eludir la actuación recaudatoria de Hacienda.

II.-Regulación

Como regla general, este tipo de responsabilidad se encuentra contemplada en el artículo 42, apartados 1c) y 2a), así como en el artículo 43, apartado 1h), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

III.-Supuestos de responsabilidad

Dependiendo del supuesto de hecho de sucesión de empresa que se trate, la responsabilidad puede ser de naturaleza solidaria o subsidiaria tal como se detalla a continuación:

Existencia de responsabilidad solidaria por sucesión de empresa

La letra c del apartado 1 del artículo 42 de la LGT, regula un supuesto de responsabilidad solidaria por sucesión de empresa propiamente dicha. En este caso, no se requiere un ánimo fraudulento en aras de obstaculizar la potestad recaudatoria de la Administración, sino que, por el contrario, el simple hecho de continuar la actividad o negocio del deudor principal activa este supuesto de responsabilidad. En el caso que nos ocupa, la nueva sociedad sería objeto de derivación al continuar la actividad del cliente sin liquidar sus deudas en la actividad análoga anterior.

Por su parte, el supuesto del artículo 42.2.a), tendría su encaje de responsabilidad de índole solidaria, cuando la nueva sociedad colabora en la ocultación de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

Existencia de responsabilidad subsidiaria por sucesión de empresa

En cuanto a los casos de responsabilidad subsidiaria por sucesión de empresa, debemos centrarnos en el apartado h) del artículo 43 de la LGT, por ser aquel supuesto el que encaja en los supuestos de hecho con carácter general en cuanto a la sucesión de empresa. El caso recogido en dicho apartado hace responder a las personas o entidades controladas por el obligado tributario y que han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para hacer ineficaz el principio de responsabilidad patrimonial universal. Este supuesto se refiere, por tanto, a la creación de una sociedad por el obligado tributario con el fin de crear una insolvencia ante la Hacienda Pública y eludir el pago de la deuda, permitiendo continuar su actividad mediante la creación de una sociedad, dando lugar a la figura ya analizada de la sucesión de empresa.

Por último, es oportuno precisar, que el responsable tributario tiene derecho a solicitar la suspensión del pago si otorga fianza o garantía suficiente para asegurar la satisfacción del adeudo en caso de que no proceda su impugnación; empero, si existen varios responsables solidarios, en caso de que la suspensión solicitada prospere, ésta solo beneficiará a quien la solicitó y no al resto de los responsables.

IV.-Requisitos para su consumación

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la constitución de una sociedad con el fin de eludir el pago de los tributos (Vid STS 19 abril de 2003 y STS 31 enero de 2007). Dicha constitución compone uno de los supuestos que pueden dar lugar a la responsabilidad tributaria. Esto es así, porque normalmente, la sociedad en cuestión está participada en su mayoría por un deudor de la Hacienda Pública, a la cual traslada la actividad que venía desarrollando con la mercantil anterior.

Es por ello, que la creación de una sociedad cuya finalidad es salvaguardar la insolvencia del deudor tributario para continuar ejerciendo su actividad, de acuerdo con nuestro Tribunal Supremo, permite a la Agencia Tributaria la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Y ello, lo deberá de llevar a cabo a través del correspondiente procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria por sucesión de empresa, con el correspondiente trámite de audiencia al interesado.

En este sentido, si bien no existe una relación exhaustiva de los elementos objetivos que determinan la sucesión de empresa, y que avalarían la correspondiente derivación, los Juzgados y Tribunales (ad exemplum: STS 1 de marzo de 2004), vienen apreciando que opera la misma cuando se produce:

«la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa, que permite la permanencia de la unidad socioeconómica de producción que configura la identidad del objeto transmitido».

Lo que conllevaría la consiguiente obligación de asumir las responsabilidades económicas preexistentes por el nuevo empresario, cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • Coincidencia de actividades económicas de ambas empresas.
  • Transmisión de elementos patrimoniales esenciales de la empresa.
  • Coincidencia del domicilio social o de la actividad, y continuación ininterrumpida de la misma.
  • Coincidencia de clientela.
  • Coincidencia entre las personas que forman parte de su accionariado o de sus órganos de administración.
  • Si la empresa adquirente asume toda o parte de la plantilla de la anterior empresa.

Cabe hacer hincapié que, la simple cesión de la actividad, si no se encuentra acompañada de la transmisión de otros elementos -no tienen que confluir todos a la vez, pero sí algunos de ellos- no produce, en ningún caso, traspaso o sucesión de empresa conforme a los diversos fallos de los tribunales judiciales.

Asimismo, no se podrá declarar este tipo de derivación de responsabilidad por sucesión de empresa, cuando se obtengan explotaciones o actividades económicas que sean pertenecientes a un deudor concursado -si dicha obtención ha tenido lugar dentro de un procedimiento de índole concursal-.

V.-¿En qué consiste la doctrina del levantamiento del velo?

Como hemos indicado ut supra, la Agencia Tributaria, se basa en la doctrina del levantamiento del velo -de origen anglosajón- como mecanismo para evitar el fraude a la ley que tiene por objeto obtener un resultado no permitido en nuestro Ordenamiento Jurídico, a través de la defraudación de las normas.

El empleo de la doctrina del levantamiento del velo, se aplica con el fin de remover un obstáculo que para la Hacienda Pública supone la persona jurídica que tiene por objeto hacer ineficaz el principio de responsabilidad patrimonial universal que constituye el artículo 1911 del Código Civil (lo que significa que el deudor debe satisfacer su obligación tanto con su patrimonio actual como futuro, desprendiéndose que el acreedor puede entablar la ejecución no solamente contra los bienes presentes del deudor, sino también contra los bienes que pasen a formar parte de su patrimonio con posterioridad a la obligación que contrajo con el acreedor -con excepción de aquellos bienes excluidos por disposición legal, como los declarados como bienes inembargables-).

De tal forma, es que, en este caso, la doctrina del levantamiento del velo constituye un medio específico para la salvaguarda del principio de responsabilidad patrimonial universal y evitar así la insolvencia del deudor tributario principal.

La posibilidad de levantar el velo del deudor principal hacia la persona jurídica, se ha atribuido a la Administración Tributaria, recogiéndose en el art. 43.1 de la LGT como responsables subsidiarios a las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial.

Finalmente, no debemos olvidar que para que se incurra en este tipo de responsabilidad, es la Administración tributaria a quien le corresponde acreditar que se ha fabricado de forma indefectible una continuidad empresarial con otra compañía, ya que, de lo contario, la derivación responsabilidad por sucesión de empresa, será revocada por los Tribunales Económico-Administrativos, o bien, por los Tribunales de lo Contencioso-administrativo si se llegase a la instancia judicial.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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