Publicamos interesante artículo de D. Jorge Ortiz Ramírez, Abogado (Asociado Senior) Urbanista de Andersen Tax & Legal.
Uno de los mayores conflictos que se presentan en el terreno del urbanismo es el derivado de la ordenación de medidas de restauración de la legalidad urbanística como la demolición de lo ilegalmente ejecutado, cuando el bien inmueble ha sido adquirido por un tercero de buena fe, confiando en el contenido del Registro de la Propiedad, el cual no advertía de la existencia de ningún procedimiento de disciplina urbanística abierto por el Ayuntamiento.
En estos casos, existe una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo dando prevalencia al cumplimiento de la sentencia judicial firme que confirma la medida de demolición sobre el principio básico de la fe pública registral, llegando a decir la STS de 18 de mayo de 2008 (RC 568/2006), que la existencia de adquirentes protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no puede “ser un obstáculo jurídico para la ejecución de una sentencia firme”.
Inicialmente los Registros de la Propiedad venían rechazando las solicitudes de los Ayuntamientos en cumplimiento de sentencias, en los supuestos en que todos los interesados por la cancelación no hubieren sido parte en el procedimiento judicial, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 65.1.g) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, que dispone que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad “g) Los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación a que se refiere la letra anterior –de instrumentos de ordenación urbanística, ejecución o de actos administrativos de intervención-, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento”.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reaccionado contra esta doctrina indicando que son los Tribunales de Justicia los únicos a los que le compete apreciar la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia del artículo 105 de la LRJAP, manifestando en su STS de 16 de abril de 2013 (recurso nº 918/2012), que “Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para -en cada caso concreto- determinar si ha existido –o no– la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que –insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos– la simple oposición registral con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación, se convierta automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional”.
Ante una situación así y con la finalidad de proteger a los terceros de buena fe ante las consecuencias de la demolición de los inmuebles, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, en su disposición final 3.4, añadió el apartado 3º al artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que reza de la siguiente manera:
“3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”.
De esta forma, se dota al Juez de determinados poderes para atender a los derechos de los terceros de buena fe afectados por la ejecución, pero sin que pueda configurarse como un supuesto de suspensión o inejecución de la sentencia.
Así en la STS de 21 de septiembre de 2017 (RC 477/2016) manifestó que “Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es, el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo el conseguir la restauración del orden jurídico alterado, finalidad conforme al interés público que el proceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos».
Nos vamos a centrar en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/2018 (RC 5759/2018), en el que se plantearon las siguientes cuestiones:
la posible extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA, no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.
si cabe la exigencia de garantías suficientes no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, y en tal caso, si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, precisando asimismo cómo debería sustanciarse procesalmente dicha exigencia.
Para poder comprender la razón de la formulación de las referidas cuestiones, hay que conocer la situación de hecho que las motiva. En concreto, en fecha 25.11.1999 se dictó sentencia del TSJ de Galicia por la que se ratificó la legalidad de la orden de demolición del Ayuntamiento de A Guarda, de 8 viviendas situadas en la urbanización “A Armona”, por haberse ejecutado sin licencia. En el incidente de ejecución de sentencia, el representante procesal de los 8 propietarios, solicitó al Juzgado la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que les puedan corresponder por ser terceros de buena fe. Se dictó auto por el Juzgado fijando una de 360.000 €, exigiendo que sea garantizada por el Ayuntamiento. Sin embargo, el Ayuntamiento alegó que no se le puede exigir la referida garantía por cuanto que no tuvo conocimiento de la ejecución de las viviendas sin licencia, enterándose de las mismas una vez que estaban ejecutadas, y que debería de exigirla el Juzgado al promotor de las viviendas. Mediante auto desestimatorio, el Juzgado manifestó que había sido el Ayuntamiento el condenado por el TSJ de Galicia, por su total pasividad durante la ejecución de las mismas sin haber procedido a la paralización de las mismas, por lo que debe de aportar la garantía por importe de 360.000 €, al margen de que los propietarios puedan accionar contra el Ayuntamiento y el promotor de las obras, así como de la posible acción futura de repetición del Ayuntamiento contra el promotor.
El Tribunal Supremo hizo las siguientes consideraciones que nos ayudan a comprender el apartado 3º del artículo 108 de la LJCA:
Que el derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a la ejecución de la sentencia “en sus propios términos” y a que el fallo “no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro”, y que las únicas alteraciones posibles sólo pueden ser debidas a la imposibilidad legal o material de ejecución, prevista en la Ley.
Que la garantía del artículo 108.3 LJCA, prevista para los terceros de buena fe, no debe de exigirse a la Administración por vía de responsabilidad patrimonial, puesto que no forma parte de la ejecución del derecho declarado en sentencia.
Que el control administrativo sobre la regularidad de las actividades de edificación y uso del suelo comprende tanto el aspecto positivo de acomodar las autorizaciones y licencias a la normativa urbanística, como el negativo de impedir la realización de actuaciones al margen de la legalidad urbanística o careciendo de licencia.
Que la ejecución de la sentencia que comporta demolición, implicaría de no exigirse una garantía en favor de los terceros de buena fe, que pudieran ver frustrado su derecho a la indemnización.
Que no se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho de indemnización debida a los terceros de buena fe, sino de asegurar que tales declaraciones, si se producen o cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez de las garantías suficientes. Se trata de asegurar no sólo la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, sino que resulte igualmente efectivo el derecho de terceros a la correspondiente indemnización, aunque no hubiere sido objeto del procedimiento, pero que puede ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto. Se trata de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento puedan hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente. Así sobre los terceros de buena fe se proyecta una tutela judicial cautelar o de garantía.
Que la posible exigencia aislada o conjunta –solidaria o subsidiaria- de la garantía a la Administración y promotor, vendrá determinada por el contenido de la sentencia que se ejecuta, no siendo posible el realizar un planteamiento genérico al margen de las circunstancias del caso, pero siempre que se imponga la garantía al promotor, éste debe de haber intervenido en el proceso o hubiere podido haberlo hecho.
Por tanto, se trata de una exigencia de constituir una garantía económica antes de la demolición de las viviendas, sin perjuicio de que posteriormente se plantee la acción declaratoria de la indemnización de los terceros de buena fe en el procedimiento judicial que corresponda.
