El silencio administrativo y sus efectos en los ERTES promovidos por el COVID-19

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A vueltas con el silencio administrativo… ¿Cómo se define dicha figura?.

Tal y como hemos tenido oportunidad de analizar en varios artículos de este blog, el silencio administrativo es la falta de respuesta por parte de una Administración en los tiempos normativamente estipulados, a la petición formulada por un ciudadano.

Es una ficción jurídica, que hace que la solicitud instada por un tercero, al transcurrir los tiempos exigidos en la normativa sin haberse dictado la oportuna resolución administrativa, sea estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), de forma presunta. En este último caso, aquél puede interponer el correspondiente recurso administrativo y/o contencioso – administrativo frente a dicho acto presuntodesfavorable a sus intereses.

En relación al silencio aplicable a las solicitudes de ERTES, ¿dónde se encuentra regulado?.

Como es sabido, el pasado 18 de marzo de 2020, fue publicado el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, por el cual se otorgan medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19.

El mismo, entre otras cuestiones, regula la adopción de medidas en materia Laboral y Tributaria. Por lo que se refiere a las primeras, se toman medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, procedimiento conocido comoexpediente de regulación temporal de empleo (ERTE).

La normativa de aplicación, es decir, el meritado Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, regula en los artículos 22 y 23 el procedimiento a seguir en caso de que las empresas se acojan a estas figuras de regulación temporal de empleo, bien por causas de fuerza mayor, bien por causas organizativas o de producción.

Sin embargo, hemos de plantearnos, ¿qué plazo tiene la Administración para ofrecer cumplida respuesta a la solicitud de un ERTE?.

El indicado artículo 22, nos ilustra al respecto, al señalar que: “la resolución de la Autoridad Laboral se dictará en el plazo de 5 días desde la solicitud”.

Es decir, en los ERTES por causas de fuerza mayor, la Administración contará con el plazo de 5 días desde la solicitud para dictar resolución expresa.

¿Qué sucede si la Administración no responde en el plazo estipulado a la petición de ERTE?.

El ERTE por fuerza mayor, se considera autorizado, por silencio administrativo positivo.

Esta última conclusión, se desprende del tenor del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en virtud del cual se recoge que la falta de contestación de la Administración en el tiempo estipulado,debede ser reputada como positiva:

  1. «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario”.
  1. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.
  2. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

         a)En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del                acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Es decir, en conclusión, si en el plazo de cinco días, no ha recaído resolución expresa, debemos entender el ERTE aprobado por resolución tácita, de forma que desplegará todos sus efectos como si de un acto expreso se tratara.

¿Puede la Administración denegar el ERTE transcurrido dicho plazo de cinco días?.

No. El artículo 24.3 de la mentada Ley 39/2015, de 1 de octubre, impide adoptar dicha circunstancia. Espeta concretamente y al respecto dicho precepto: “La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

  1. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

A pesar de la literalidad de la normativa expuesta y del RDLey 9/2020, donde se confirma el sentido del silencio positivo, numerosas empresas están viendo cómo la Administración actuante, una vez cumplido el mismo, está dictando resoluciones denegatorias, donde con una parca motivación y atendiendo a un modelo estereotipado, concluye de forma general:

“Declarar no constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa en cuestión con causa directa en las medidas de contención previstas en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma.”

En este caso, deberemos recurrir la resolución recibida ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, no sin antes haber agotado previamente la vía administrativa.

Si recibimos, una notificación denegatoria del ERTE extemporánea por haber operado el silencio administrativo positivo, podemos (si así se considera) solicitar a la Autoridad Laboral competente certificado del mismo en virtud del art. 24.2 de la Ley 39/2015, el cual está obligado a emitir en el plazo de 15 días, no sin perder de vista el plazo de un mes desde la notificación de la resolución, al objeto presentar el preceptivo recurso de alzada previo a la vía judicial.

En cualquier caso, el silencio administrativo despliega sus efectos de forma automática sin que los mismos pendan en modo alguno de la emisión del indicado certificado.

¿Puede ser revisada la petición de ERTE concedida por silencio administrativo positivo?.

Por último, no debemos olvidar que, dado que un acto presunto aprobado por silencio administrativo, produce plenos efectos en el tráfico jurídico, de igual forma, puede ser revisado por la Administración. Y ello, por mor de lo dispuesto en el artículo 47.1.f de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, que habilita a aquélla a promover la nulidad del expediente de regulación temporal, cuando confieran facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico al carecer de los requisitos esenciales para su adquisición.

Es decir, la Administración podrá revisar de oficio el ERTE presentado teniendo un plazo prescripción para ello de 4 años, ysancionar a la empresa, en virtud de la Ley de infracciones y sanciones previstas en el Orden Social, siendo las mismas igualmente recurribles ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

¿Qué consecuencias se derivan si la Administración deniega un ERTE tras haber sido estimado por silencio administrativo?.

Además de las posibilidades impugnatorias que han sido indicadas más arriba, en el supuesto de obtener en el futuro una sentencia estimatoria que reconozca la procedencia del ERTE por haber sido autorizado por silencio administrativo positivo, los interesados podrán reclamar a la Administración, a través del instituto de la responsabilidad patrimonial, indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de la incorrecta denegación del expediente de regulación.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues. 

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores. 

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi. 

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19. 

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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