¿Se pueden presentar a una misma licitación empresas vinculadas o del mismo grupo?

18 abril, 2021

I.-¿Cuándo se considera que existe vinculación de empresas?

La vinculación de empresas surge cuando emerge un control entre sociedades en el que una compañía se encuentra bajo el control de otra que la domina, ya sea, de forma directa o indirecta, presumiéndose dicho mando respecto de las otras cuando:

Se posea la mayoría de los derechos de voto.
Se cuente con la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
Se permita disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
Se haya elegido con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

A mayor abundamiento, en la figura de vinculación empresarial pueden comprenderse tanto las relaciones de control descritas en líneas anteriores, como las llevadas a cabo entre empresas que actúen conjunta o concertadamente, o bien, aquellas que se encuentren bajo una dirección única en virtud de acuerdos o de cláusulas estatutarias, de tal forma, que tengan incorporada una relación de dependencia entre ellas, dando como consecuencia que estas relaciones empresariales puedan presentarse bajo diversas formas y propósitos en conformidad a la economía de mercado actual.

II.-Regulación

Esta figura dentro de la contratación pública se encuentra regulada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (en particular, artículos 64.1, 139.3, 149.3, 150.1 y demás relativos y aplicables), la cual, traspone las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 42.1 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.

Asimismo, resultan de observancia general los artículos 1 y 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente a las conductas colusorias e infracciones derivadas por la comisión de estas prácticas.

III.-El nexo empresarial en la contratación pública

El artículo 6.4 del Código Civil, establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la cabal aplicación de la norma que se hubiere intentado sortear.

En lo concerniente a este tema de las empresas vinculadas, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a que se declaren los vínculos existentes, pero se muestra rígida en lo relativo a la defensa de la competencia en el seno de la contratación pública. Así, obliga expresamente a los órganos de contratación a adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier perturbación de la competencia, y con ello, garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los participantes. Asimismo, prevé la regulación de un procedimiento sucinto -de carácter suspensivo-, cuando el órgano de contratación tenga indicios fundados de prácticas colusorias dentro del procedimiento de contratación -tal como lo establece el artículo 150 de la LCSP- y que será substanciado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Ahora bien, cualquier persona -física o jurídica- con capacidad legal y solvencia económica puede participar en una licitación mas no puede ofertar doble. De aquí se desprende el principio de proposición única en las licitaciones públicas que se enuncia al amparo del artículo 139.3 de la LCSP, en virtud del cual, se dispone: «Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas».

De tal manera, el propósito del principio de proposición única es lograr el aseguramiento de los principios de libre competencia, igualdad entre los licitadores, transparencia, concurrencia y secreto de las proposiciones, es decir, este principio se cimenta en la obligación de permitir a todos los licitadores su participación en condiciones de igualdad, evitando la posibilidad de favorecer situaciones de ventaja de alguno de ellos o que se vea manipulado el procedimiento.

Asimismo, la LCSP impone a los órganos de contratación, Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos en materia de contratación pública obligaciones específicas en el supuesto de que lleguen a tener conocimiento en el ejercicio de sus funciones de hechos que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia.

Así, la cautela a tomar en consideración cuando surjan ofertas anormalmente bajas -artículo 149.3 LCSP- en las que varias empresas de un mismo grupo hayan efectuado una oferta de licitación. De darse el caso, deberá tomarse en cuenta únicamente aquella que fuere más baja -con independencia de que presenten su oferta de forma independiente o conjuntamente con otra empresa-. Lo anterior, en virtud de que tal como lo precisa el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, la prohibición de que un mismo licitador presente más de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar a un mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo (Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012).

IV.-Postura jurisprudencial europea

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se he venido pronunciando de manera uniforme en lo concerniente a la vinculación de empresas en la contratación pública. Así, en su Sentencia de 19 de mayo de 2009 (Asunto C-538/07) plasma que la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho comunitario.

A lo anterior, añade que los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes, y no excluyen necesariamente que las empresas controladas gocen de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en licitaciones públicas. Además, las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, como por ejemplo las de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación, por lo cual, si la relación de control controvertida ha influido en el contenido respectivo de las ofertas presentadas por las empresas de que se trata en el marco de un mismo procedimiento de adjudicación pública exige un examen y una apreciación de los hechos que corresponde efectuar a las entidades adjudicadoras.

Rematando, el Tribunal de Justicia en esta Sentencia dispone que el Derecho comunitario se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación.

En la misma tesitura -y siendo el paradigma a seguir actualmente- el mismo Tribunal europeo en su Sentencia de 17 de mayo del 2018 (asunto C 531/2016), se ha pronunciado al respecto estableciendo que el Derecho de la Unión no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, amén de que el interés de la Unión en que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación, la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión.

De tal manera, el hecho de imponer a los licitadores que comuniquen por propia iniciativa sus vínculos con otros licitadores, cuando esa obligación no figura ni en el Derecho nacional aplicable ni en la licitación o en el pliego de condiciones, no constituiría un requisito claramente definido. Por ende, ante la inexistencia de una disposición normativa expresa o un requisito específico en la licitación o en el pliego de condiciones que rigen las condiciones de adjudicación de un contrato público, los licitadores vinculados entre sí, que presenten ofertas separadas a un mismo procedimiento, no están obligados a comunicar, por propia iniciativa, sus vínculos al poder adjudicador.

Prosigue el Tribunal de Justicia resaltando que el poder adjudicador está obligado a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses en un experto del poder adjudicador y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a esos conflictos, por lo cual, cuando éste tenga conocimiento de elementos objetivos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de una oferta está obligado a examinar todas las circunstancias pertinentes que han conducido a la presentación de la oferta de que se trate con el fin de prevenir, detectar y poner remedio a los elementos que puedan viciar el procedimiento de adjudicación, incluso recurriendo a las partes para que presenten, en caso necesario, información y elementos de prueba, los cuales, no solo podrán presentarse mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que estos sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario.

Finalmente, se decanta la autoridad judicial europea en el sentido de que, cuando se constate que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicador dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí. Empero, la mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre la independencia de las antedichas ofertas, no es suficiente para que el poder adjudicador pueda excluir automáticamente dichas ofertas del procedimiento de adjudicación de contratos.

V.-Jurisprudencia nacional

Por último, en el ordenamiento español, ante empresas vinculadas, los Tribunales tienden al auxilio de la técnica judicial denominada levantamiento del velo -que trata de revelar si bajo la apariencia de la personalidad jurídica de mercantiles supuestamente independientes y sin relación alguna entre ellas se identifica la misma persona-, pero tomando en consideración que el solo cumplimiento de las condiciones del artículo 42.1 del Código de Comercio no permite el recurso de este método (Sentencia del Tribunal Supremo 337/2010, de 7 de junio).

En esta tesitura, la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2005, de 29 de julio, establece que los grupos de sociedades se encuentran caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea, por la subordinación de las demás a una de ellas, o por la existencia de vínculos de coordinación, por lo que el hecho de que exista la conformación de un grupo de empresas no significa que éstas se encuentren sometidas a una dirección única, ya que, en todo caso, deberá demostrarse la existencia de un mando representativo dentro de dicho grupo.

VI.-¿Cuándo puede presumirse el empleo de prácticas colusorias y vinculación de empresas?

El artículo 132.3 de la LCSP establece que los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia, y en especial, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.

Este tipo de prácticas no siempre son demostrables con pruebas fehacientes en virtud de la existencia de una coordinación entre empresas que deriva de un acuerdo explícito que no es posible acreditar mediante pruebas directas. Sin embargo, como ya vimos, la jurisprudencia reconoce la posibilidad de que los elementos probatorios puedan aportarse no solo mediante pruebas fidedignas, sino también mediante indicios, siempre que éstos sean objetivos y coincidentes -concediendo a las empresas presumiblemente asociadas el derecho de aportar pruebas en contrario-.

Así pues, resultan ser indicios de prácticas colusorias en lo que se refiere a empresas vinculadas, entre otras:

Las ofertas de diferentes licitadores con tipografía o papelería idéntica.
Las ofertas enviadas desde una misma dirección de correo o número de fax o dirección de mail.
Cuando una empresa presenta su propuesta y la de otra simultáneamente.
La apreciación del mismo error en ofertas distintas.
Que las empresas tengan el mismo administrador (aunque no implica de forma directa un quebrantamiento a la norma debe tomarse en consideración).
Que las empresas tengan un mismo domicilio social y una denominación social.

Dicho lo anterior, cabe hacer hincapié que los indicios como elementos que presentan alguna relación con la infracción por sí solos no adquieren fuerza probatoria y son empleados principalmente cuando se carece de pruebas directas que permitan demostrar la presencia de una práctica colusoria.

En consecuencia, para que los indicios se puedan convertir en prueba indiciaria y que podamos hablar de verdaderas empresas vinculadas, se exigen como requisitos: que sean diversos (mientras más haya se obtendrán datos más objetivos); que estén directamente ligados al hecho que se intenta probar; y que se encuentren relacionados entre sí.

VII.-Consideraciones finales

Como hemos visto, resulta evidente la complejidad que acarrea esta cuestión en el ámbito de la contratación pública, más aún, por la diversidad de relaciones que se pueden configurar entre empresas dentro de un sistema basado en la economía de mercado.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado la pauta en lo concerniente a este tipo de cuestiones en materia de empresas vinculadas, pronunciándose, como ya hemos visto, en el sentido de que que no es conforme a derecho que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas, ya que con ello se verían vulnerados los principios de igualdad y de transparencia, también cabe decir que existen detractores a este posicionamiento, los cuales consideran que la presentación de ofertas simultáneas en un mismo concurso y por empresas vinculadas constituye el denominado fraude de ley, dando como consecuencia el hecho de que dichas ofertas sean inmediatamente descartadas del procedimiento de adjudicación.

En última instancia, para evitar manipulación dentro del procedimiento de adjudicación, se concluye que cada caso debe analizarse de forma individualizada ya que, como hacen alusión los tribunales, aunque es una práctica que desafortunadamente opera en la realidad, no en todos los casos se está incurriendo en un acto ilícito, máxime que existen empresas que aunque forman parte de un conglomerado se manejan de forma independiente, por lo que el mero hecho de que un grupo oferte en una misma licitación no quiere decir que se encuentren coludidas. Es por ello que al órgano de contratación le corresponde llevar a cabo de forma transparente y objetiva -examen minucioso del cumplimiento de los requisitos para adjudicarse el concurso- el procedimiento a efectos de poder advertir la existencia de una actuación concertada de dos o más empresas, que deban de ser excluidas.