Compartimos artículo de máxima actualidad e interés, suscrito por D. Sergio Silvestre Delgado, Letrado del Tribunal de Cuentas.
I.-Preámbulo
El pasado 18 de marzo, el Pleno del Tribunal Constitucional dictó una resolución que ha añadido, si cabe, más dudas a la interpretación de una normativa tan confusa, farragosa y de difícil aplicación como la legislación de contratación pública española: la Sentencia nº 68/2021, de 18 de marzo. En términos generales, podemos decir que este pronunciamiento complica el ya de por sí enrevesado régimen de distribución de competencias normativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia, y que, al mismo tiempo, amplía o ensancha el sistema de fuentes normativas que gestores y órganos de control debemos aplicar en este ámbito.
El objeto de este proceso es análogo al de otros muchos que se plantean en nuestro Derecho constitucional; un sistema normativo complejo, derivado de un modelo de organización territorial compuesto, no cerrado y jurídicamente inestable. En su recurso de inconstitucionalidad (número 4261/2018), la Administración autonómica recurrente – la Comunidad Autónoma de Aragón- impugna determinados preceptos de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), por considerar que “invaden” sus competencias normativas en esta materia.
Por su parte, siguiendo una sistemática que respetaré en este comentario, el Tribunal Constitucional resuelve esta impugnación estructurando su pronunciamiento en la respuesta a tres cuestiones principales: la vulneración del llamado “principio de neutralidad” por la LCSP en la trasposición de las Directivas europeas de contratación pública, el carácter de territorio foral de la Comunidad Autónoma de Aragón y la atribución del carácter de legislación básica a preceptos de la LCSP que no merecen esta consideración.
II.-Análisis de las cuestiones que se debaten
El principio de neutralidad
La primera de las cuestiones que se analizan en este importante pronunciamiento es, como hemos indicado, si la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público no ha guardado la debida “neutralidad” respecto al régimen de reparto de competencias normativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas al trasponer a nuestro Ordenamiento las Directivas de la Unión Europea nº 23 y 24/2014. Como bien se indica, el “principio de neutralidad” que ha de guardar la trasposición de las Directivas de la Unión Europea a nuestro Derecho interno se traduce en la necesidad de que dicha trasposición no vulnere el reparto de competencias normativas o ejecutivas entre el Estado y las Comunidades Autónomas que recoge el llamado “bloque de constitucionalidad”; integrado por la Constitución y los distintos Estatutos de autonomía. En otros términos, prohíbe que la trasposición de las Directivas de la Unión Europea pueda atribuir globalmente al Estado o las Comunidades Autónomas la competencia para trasponer una determinada normativa o ejecutarla, desconociendo el reparto de competencias que entre uno y otro nivel de nuestra Administración territorial prevé nuestro Derecho interno.
Así lo recuerda el Tribunal Constitucional con estas palabras: “En relación con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de las directivas europeas, el Tribunal ha venido reiterando en sucesivas ocasiones que son «“las reglas internas de delimitación competencial las que en todo caso han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia planteados entre el Estado y las Comunidades Autónomas”, pues “el Derecho comunitario no es en sí mismo canon o parámetro directo de constitucionalidad en los procesos constitucionales” [SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 12, y 99/2012, de 8 de mayo, FJ 2 b)]”.
En este proceso, la Comunidad Autónoma de Aragón alega que el artículo 2.3 y la Disposición Final 1ª de la LCSP, referidos, respectivamente, a su ámbito de aplicación objetivo y a la determinación de las cuestiones que han de considerarse de “regulación básica” de la contratación pública, no han respetado este principio, pues en ninguno de los dos preceptos se reconoce explícitamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas desarrollen normativamente y ejecuten los preceptos de la legislación estatal en esta materia.
Como el Tribunal Constitucional pone de manifiesto, aunque esta causa de impugnación tiene un carácter transversal, afecta a todo el objeto del proceso y debe resolverse analizando si cada uno de los preceptos impugnados puede considerarse básico o no, el hecho de que la Disposición Final 1ª de la LCSP haya delimitado exhaustivamente los preceptos de la ley que han de considerarse básicos permite negar que el legislador estatal haya vulnerado el citado principio de neutralidad en la LCSP. Pues, como acertadamente señala el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 179/1992, de 13 de noviembre – citado por el Constitucional en esta resolución-: «en aquellos supuestos en que corresponde al Estado la competencia para aprobar las normas básicas de una materia, la calificación expresa, de entre las normas estatales, de las que tienen carácter básico y de las que no lo tienen no es una mera facultad o posibilidad abierta al titular de la potestad normativa correspondiente. Es, por el contrario, un deber general inherente a su función». La LCSP cumple escrupulosamente con la exigencia formal en la definición de lo básico, en virtud del cual «por razones de seguridad jurídica y para evitar la ambigüedad permanente, “la Ley puede y debe declarar expresamente el alcance básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión de básica». Y añade el Tribunal: “Cuestión distinta, que se examinará más adelante, es que esto signifique reconocer que todos los preceptos tengan carácter básico, o que hayan de ser aceptados como normas materialmente básicas por razón de su contenido”.
Por consiguiente, el Tribunal Constitucional concluye que, sin perjuicio de valorar, precepto por precepto, si la LCSP ha regulado como básicas cuestiones que no merecen esta consideración, esta norma ha respetado la “neutralidad” de las Directivas de la Unión Europea en relación con nuestro régimen interno de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
La dotación de carácter foral
La segunda de las grandes cuestiones analizadas en este pronunciamiento es la atribución de carácter foral a la Comunidad Autónoma de Aragón. En su recurso de inconstitucionalidad, esta Comunidad Autónoma defiende su condición de “territorio foral” basándose en dos disposiciones de su Estatuto de Autonomía (aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril): su artículo 1º, que declara que Aragón se constituye como “nacionalidad histórica”, y su Disposición adicional 3ª, de acuerdo con la cual, “la aceptación del régimen de autonomía que se establece en el presente Estatuto no implica la renuncia del pueblo aragonés a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia, los que podrán ser actualizados de acuerdo con lo que establece la disposición adicional primera de la Constitución”. Considera, por lo tanto, que, al igual que las Disposiciones Finales 2ª y 3ª de la LCSP prevén la aplicación de ésta sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen foral de Navarra y el País Vasco, la LCSP debería haber contenido una disposición análoga en relación con Aragón.
El Tribunal Constitucional niega rotundamente que Aragón pueda considerarse un territorio foral al amparo de la Disposición Adicional 1ª de la Constitución. En efecto, citando su propia jurisprudencia, pone de manifiesto lo siguiente: “La expresión “territorios forales” recogida en la disposición adicional primera CE hace referencia –como pone de manifiesto, entre otras, la STC 118/2016, de 23 de junio, FJ 2–, «a ‘aquellos territorios’ integrantes de la Monarquía española que, pese a la unificación del Derecho público y de las instituciones políticas y administrativas del resto de los reinos y regiones de España, culminada en los decretos de nueva planta de 1707, 1711, 1715 y 1716, mantuvieron sus propios fueros (entendidos tanto en el sentido de peculiar forma de organización de sus poderes públicos como del régimen jurídico propio en otras materias) durante el siglo XVIII y gran parte del XIX, llegando incluso hasta nuestros días manifestaciones de esa peculiaridad foral’ (SSTC 76/1988, de 26 de abril, FJ 2, y 173/2014, de 23 de octubre, FJ 3)».” E, igualmente, añade lo siguiente: “Como pone de manifiesto la STS nº 110/2016, de 9 de junio, “las partes del territorio a las que resulta de aplicación la disposición adicional primera CE son las comprendidas actualmente en la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra (FJ 4)»”. Es decir, sólo son territorios forales Navarra y el País Vasco; esta condición no puede predicarse al amparo de nuestra Constitución de otros territorios.
La asignación del carácter de legislación básica
El punto principal de este proceso constitucional es el análisis, uno por uno, de los preceptos de la LCSP impugnados por la Administración autonómica recurrente, determinando cuáles de ellos han “invadido” competencias autonómicas.
Como bien se indica en esta resolución, la contratación pública se diferencia del resto de competencias que regula el artículo 149 de la CE, pero, al mismo tiempo, se proyecta o afecta a algunas de ellas (por ejemplo, no se puede separar la contratación administrativa del régimen competencial que afecta a la regulación del procedimiento administrativo). Así lo pone de manifiesto la resolución que aquí comentamos: “La «contratación administrativa» aparece diferenciada en el art. 149.1.18ª CE, si bien forma parte del amplio haz de competencias recogidas en el mismo precepto constitucional, que tienen diverso alcance y naturaleza, y cuya heterogeneidad impide un tratamiento unívoco (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 11). Estamos, pues, ante una materia que se rige por un título competencial específico, que atribuye al Estado la competencia en la legislación básica, y que prevalece, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sobre el genérico, sin perjuicio de que no se puede atribuir a este criterio un valor absoluto [STC 56/2014, de 10 de abril, FJ 3 a)]”.
En nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto de “bases” o “legislación básica” adquiere dos significados: material y formal. A este respecto, indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 132/2019, de 13 de noviembre (FJº 4º), que, desde el punto de vista material, las bases son el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista en el “bloque de constitucionalidad” (Constitución y Estatutos de autonomía); es decir, el marco normativo que debe ser único para todo el territorio nacional. Y, desde el punto de vista formal, la ley debe declarar expresamente el carácter básico de las normas que considera como tales, o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir directa o indirectamente este carácter. El Estado, por un lado, no tiene una potestad discrecional absoluta para determinar qué aspectos de la legislación que dicta son básicos y cuáles no, y, por otro, tampoco puede agotar la regulación de una materia sobre la que ostenta la competencia de promulgar legislación básica, lo que sucederá si promulga una normativa excesivamente minuciosa o detallada (STC 147/1991).
En consecuencia, para determinar si una disposición concreta ha sido correctamente calificada como básica por la legislación estatal o no, el Tribunal Constitucional debe contrastar los objetivos perseguidos por el legislador con la norma efectivamente establecida para conseguirlos; “valorando si existe una correspondencia entre ellos y si la normativa en cuestión es básica en cuanto que regulación necesariamente uniforme” (STC 86/1989)» (STC 141/1993, FJ 5). Este es el planteamiento del que parte el Tribunal Constitucional en esta cuestión.
III.-Núcleo de la cuestión: Calificación de los preceptos de la LCSP
En el ámbito de la contratación pública, tienen carácter “básico”, atendiendo a su finalidad, dos grandes grupos de preceptos. Primero, los que se orientan a la garantía de los principios generales de la contratación en el sector público. En los términos empleados por la STC 141/1993, FJ 5, «la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas» [en el mismo sentido, SSTC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 6 B); 162/2009, de 29 de junio, FJ 4; 56/2014, FJ 3 a); y 237/2015, FJ 2]. Y, en segundo lugar, los que se orientan al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control de gasto, así como a «una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa» [STC 84/2015, FJ 5 a)] – el llamado principio de integridad de las licitaciones-.
Por lo tanto, todos aquellos preceptos de la LCSP que directamente se encaminen a dotar de una efectividad práctica a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos; igualdad de trato y no discriminación entre licitadores; integridad y eficiente utilización de los fondos públicos –STC 84/2015, FJ 5 a), plasmados en el art. 1.1 LCSP–, deben ser razonablemente considerados como normas básicas. Por el contrario, no tendrán tal consideración «aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las comunidades autónomas con competencia para ello» (STC 141/1993, FJ 5).
De esta forma, quedan excluidas de la esfera de lo básico aquellas prescripciones de orden procedimental y formal, que tienen una naturaleza complementaria y auxiliar que solo de forma muy incidental guardan conexión con los principios del régimen básico de contratación: tales como aclaraciones o requerimientos documentales complementarios; modos de acreditación documental de la personalidad de los licitadores o de las uniones temporales de empresas; modelos de presentación de proposiciones, forma o lugar de entrega… [STC 141/1993, FJ 6 a), c), d), e), f), j) k), l), ll) y m)].
Teniendo en cuenta estos criterios, el Tribunal Constitucional ha declarado que no tienen carácter básico y, por consiguiente, se aplican sólo a la Administración General del Estado una serie de preceptos o disposiciones generales. En concreto, los artículos 52, 72.4, 80.2 y 82.2 de la LCSP.
IV.-Preceptos carentes de naturaleza básica en la LCSP
Plazos dentro del expediente administrativo de contratación
El primero de estos artículos -52 de la LCSP- establece una serie de plazos que garantizan el acceso del interesado al expediente administrativo de contratación. Estos plazos son los siguientes: cinco días para que el órgano de contratación ponga de manifiesto el expediente desde la recepción de la solicitud al efecto, diez días para que el interesado pueda acceder al expediente en las oficinas del órgano de contratación, una vez interpuesto el recurso si previamente no lo hubiera manifestado al recurrente, y dos días hábiles para que el órgano de contratación pueda formular alegaciones.
El Tribunal Constitucional establece en la resolución que aquí comentamos que estos plazos sólo vinculan directamente a la Administración General del Estado, pudiendo las Comunidades Autónomas prever en su normativa propia unos plazos distintos que los sustituyan. Así lo entiende en los siguientes términos: “Aun reconociendo el carácter básico del trámite de complemento del recurso seguido de las alegaciones de terceros, no puede decirse lo mismo respecto de la regulación de los concretos plazos, la cual tiene un carácter accesorio o complementario, de naturaleza procedimental, y solo de forma indirecta guarda conexión con los principios básicos de transparencia, publicidad e igualdad. En la medida en que las prescripciones relativas a los plazos pueden ser sustituidas por otras elaboradas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias (STC 141/1993, FFJJ 5 y 6), no tienen carácter básico y deben, por ello, declararse contrarios al orden constitucional de competencias los incisos “de diez días”, “de dos días hábiles” y “cinco días hábiles” del art. 52.3 LCSP. En este caso la declaración de la invasión competencial no conlleva la nulidad, habida cuenta de que los incisos se aplican en el ámbito de la contratación del sector público estatal y esto no ha sido objeto de controversia en el presente proceso [SSTC 50/1999, de 6 de abril, FFJJ 7 y 8; 55/2018, de 24 de mayo, FFJJ 7 b) y c)]”.
La prohibición de contratar
El segundo de estos preceptos es el artículo 72.4 de la LCSP, que atribuye la competencia para declarar la prohibición de contratar, en los casos en los que la entidad contratante no es una Administración Pública, al organismo o entidad del que dependa o tenga atribuido su control o tutela. El Tribunal Constitucional declara que este precepto no tiene carácter básico y se aplica únicamente a las entidades del Sector Público estatal. A este respecto, en su pronunciamiento, el Tribunal señala lo siguiente: “El legislador estatal incurre, sin embargo, en un exceso cuando determina el órgano competente para declarar la prohibición de contratar en el caso de entidades contratantes que no tengan el carácter de Administración. Se trata de una norma de detalle que solo de forma incidental guarda conexión con los principios de igualdad y seguridad jurídica en la contratación pública. En la medida en que las reglas relativas a la determinación el órgano competente pueden ser sustituidas por otras elaboradas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias (STC 141/1993, FJ 5), debe declararse no básico y, por ello, contrario al orden constitucional de competencias el art. 72.4 LCSP. Esta declaración no conlleva su nulidad, por cuanto solamente será aplicable a la contratación del sector público estatal [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Acuerdos de clasificación
En relación con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la LCSP, el Tribunal Constitucional ha declarado que las decisiones sobre clasificación empresarial adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas son eficaces en todo el territorio nacional; no, como venía declarando este artículo, sólo en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma o en los contratos celebrados por las entidades del Sector Público autonómico. En este sentido, señala esta resolución lo siguiente: “De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, la exclusión de la eficacia extraterritorial de las decisiones sobre clasificación adoptadas por los órganos competentes de las comunidades que establece el art. 80.2 LCSP no puede considerarse conforme con el art. 139.2 CE. Para poder considerar que la limitación que establece el citado art. 80.2 LCSP respeta las exigencias de la unidad de mercado que se derivan del citado precepto constitucional hubiera sido necesario que el Estado, en cuanto autor de este precepto y responsable de aquellos efectos diferenciados sobre los licitadores, hubiera justificado que responde a una finalidad constitucionalmente legítima. En el presente caso, nada ha argumentado para justificar la explícita exclusión del reconocimiento de decisiones de clasificación autonómicas fuera del ámbito de dicha administración autonómica –o de las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial– en un supuesto en el que existe “una legislación estatal común”. Consecuentemente, debemos estimar la impugnación y declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras”. La parte subsistente del art. 80.2 LCSP ha de interpretarse conforme a lo expresado en este fundamento jurídico y, por tanto, en el sentido de que la decisión de clasificación de una comunidad autónoma puede hacerse valer en los procedimientos de contratación de cualesquiera administraciones públicas.”
Acreditación de la solvencia económica y financiera
Y respecto al artículo 82.2 de la LCSP, el Tribunal Constitucional ha declarado que sí tiene carácter básico la necesidad de que los contratistas acrediten anualmente el mantenimiento de su solvencia económica y cada tres años el mantenimiento de su solvencia técnica, pero, al mismo tiempo, las Comunidades Autónomas pueden regular los medios de acreditación de estas circunstancias. Por lo tanto, las Comunidades Autónomas, en su respectiva normativa, podrán establecer medios de acreditación alternativos a los previstos en la legislación estatal.
Alusivos a la preparación, adjudicación, formalización y ejecución de los contratos
Han quedado afectadas por esta sentencia constitucional, igualmente, una serie de disposiciones de la LCSP relativas a la preparación, adjudicación, formalización y ejecución de los contratos. En concreto, sus artículos 122.2, 125.1, 154.7, 185.3, 212.8 y 242.2 de la LCSP.
Pliegos de cláusulas administrativas
En relación con el contenido de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, regulado en el artículo 122.2 de la LCSP sólo tiene carácter básico – se aplica a todas las entidades del Sector Público- la obligación de incluir en ellos “los pactos y condicione definidores de los derechos y obligaciones de las partes” y, en el caso de los contratos mixtos, “el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción”.
Pues, como apunta el Tribunal Constitucional en su sentencia: “Conforme a la doctrina del Tribunal [STC 141/1993, FFJJ 5 y 6 f)], no puede entenderse básico el párrafo primero del art. 122.2, salvo los incisos relativos a la necesidad de incluir “los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato” y “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”. Estos incisos guardan una relación directa como el principio de igualdad de los licitadores, y aseguran un tratamiento común por las Administraciones Públicas. Por ello, y salvo los incisos indicados, el párrafo primero del art. 122.2 es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración que no implica su nulidad, puesto que de ella se deriva su no aplicación a los contratos suscritos por las Administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Prescripciones técnicas
La definición de lo que, a efectos de la ley, se consideran “prescripciones o especificaciones técnicas” que se contiene en el artículo 125.1 de la LCSP no tiene carácter básico. Por ello, sólo se aplica a las entidades del Sector Público estatal.
Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “El Tribunal entiende que el carácter básico de este precepto no encuentra justificación, en contra de lo que sostiene la Abogacía del Estado, en ser una trasposición exacta de las definiciones uniformes del Anexo II de la Directiva 2014/24/UE. La regulación del art. 125.1 LCSP contiene prescripciones de naturaleza formal, relativas a las características técnicas de materiales, productos o servicios, procedimientos de elaboración, utilización y diseño, instrucciones de uso, etc., que difícilmente pueden ser consideradas como básicas. Una regulación de esta naturaleza solo muy indirectamente guarda conexión con los principios generales del régimen básico en materia de contratación pública [STC 41/1993, FFJJ 5 y 6 e)]. Por ello, el art. 125.1 LCSP es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración General del Estado y las entidades a ella vinculadas [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Anuncio de formalización de datos: publicación de datos
La decisión de no publicar determinados datos del contrato en el anuncio de formalización, de acuerdo con el artículo 154.7 de la LCSP, exige que el órgano de contratación solicite previamente informe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. El Tribunal Constitucional declara que esta previsión no tiene carácter básico en la medida en que este Consejo ejerce sus funciones sólo respecto de la Administración General del Estado y actúa en relación con las Comunidades Autónomas sólo en virtud de convenio.
Es especialmente expresiva, en este punto, la siguiente cita de la sentencia que nos ocupa: “El informe del párrafo segundo del art. 154.7 LCSP se articula como un instrumento para reforzar la transparencia de la actividad pública en materia de contratación, y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a dicha actividad contractual. El informe, como se desprende de la norma estatal, tiene carácter preceptivo y es previo a la decisión que adopte el órgano de contratación, pero no vinculante. Desde este punto de vista, nada se opondría a su consideración como básico. Sin embargo, el precepto exige que el informe se recabe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta ley lo configura como un órgano independiente que ejerce sus competencias en relación con la Administración General del Estado, salvo que por convenio el ejercicio de sus funciones se extienda a las comunidades autónomas.
De acuerdo con el razonamiento expuesto y por no tener carácter básico, los párrafos segundo y tercero del art. 154.7 LCSP deben declararse contrarios al orden constitucional de competencias. Esta declaración no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal sin que esto haya sido objeto de controversia en el presente proceso [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Es decir, los párrafos 2º y 3º del artículo 147 de la LCSP sólo se aplican a los órganos de contratación de la Administración General del Estado.
Participantes
En la regulación del procedimiento de licitación por “concurso de proyectos”, el Tribunal Constitucional ha declarado que no son básicos los preceptos que regulan en detalle las fases que ha de seguir el órgano de contratación para limitar el número de candidatos. En efecto, el artículo 185 de la LCSP establece que, para limitar el número de candidatos, el concurso de proyectos puede celebrarse en dos fases: una primera fase, en la que se selecciona a los candidatos, y una segunda fase, en la que se invita a los candidatos seleccionados para que presenten sus proyectos o propuestas.
De la regulación exhaustiva de este procedimiento que establece la LCSP sólo conserva el carácter de norma básica la obligación de que el número de candidatos invitados “sea suficiente para garantizar una competencia real”; en todo caso, un mínimo de tres.
En efecto, así lo declara el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “Sin embargo, la regulación de los párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art. 185.3 LCSP relativa a las dos subfases en las que se debe articular la invitación a los candidatos ya seleccionados no puede considerarse básica, pues se trata de reglas de detalle de carácter formal o procedimental (cómo hacer la invitación, la presentación de la idea concisa o proyecto…). Sí tiene, en cambio, carácter básico el párrafo cuarto que regula el número mínimo de candidatos con el fin de garantizar una libre competencia real y efectiva.
En consecuencia, procede declarar contrarios al orden constitucional de competencias los párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art. 185.3 LCSP. Esto no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal, cosa que no ha sido objeto de controversia en el presente proceso [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Plazo de resolución contractual
No tiene carácter básico y, por lo tanto, sólo se aplica a la Administración General del Estado, la obligación que impone el artículo 212.8 de la LCSP de que los expedientes de resolución contractual se instruyan y resuelvan en un plazo máximo de 8 meses.
En efecto, declara el Tribunal Constitucional que: “En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El Tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5).
Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Modificación del contrato de obras
El artículo 242.2 de la LCSP establece que, en el contrato de obras, cuando la modificación lleva consigo la ejecución de unidades de obra que hayan de quedar posteriormente ocultas, antes de realizar su medición, deberá comunicarse a la Intervención con una antelación mínima de 5 días para que pueda acudir a ella. Este plazo de 5 días no tiene carácter básico, la legislación de las CC.AA. puede establecer un plazo diferente en el ámbito de sus competencias.
Pues, como declara el Tribunal Constitucional: “El carácter básico que se reconoce a la comunicación a la Intervención no puede predicarse respecto de la regulación concreta del plazo, la cual tiene un carácter accesorio o complementario y solo de forma indirecta guarda conexión con los principios básicos de trasparencia y libre competencia. La prescripción relativa al plazo puede ser sustituida por otra elaborada por la comunidad autónoma en el ámbito de sus competencias (STC 141/1993, FFJJ 5 y 6), por lo que no tiene carácter básico y debe, por ello, declararse contrario al orden constitucional de competencia el inciso “con una antelación mínima de cinco días” del art. 242.3 LCSP. Esta declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración General del Estado y las entidades a ella vinculadas [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”
Relativos a la gestión de la publicidad contractual
De igual modo, esta sentencia del Tribunal Constitucional ha afectado a una serie de disposiciones de la LCSP relativas a la organización administrativa en materia de contratación. En particular, al párrafo 5º del artículo 347.3 y al apartado 2º de sus Disposición Adicional 6ª.
El párrafo 5º del artículo 347.3 de la LCSP dispone que las entidades locales y sus organismos dependientes podrán optar, “de forma “exclusiva y excluyente”, por alojar la publicación de sus perfiles de contratante bien en la plataforma de contratación autonómica bien en la del Estado. El Tribunal Constitucional ha declarado que la única regla que ha de considerarse básica en este punto es la que impone a estas entidades la obligación de publicar su actividad contractual, y que nada impide que puedan publicarla en ambas plataformas de contratación a la vez (en la del Estado y en la de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se encuentran).
Así se deduce claramente del siguiente punto de la sentencia: “El precepto en cuestión tiene como fin primordial, al igual que el precedente párrafo tercero, garantizar los principios de transparencia y publicidad de los anuncios de licitación (STC 237/2015, FJ 8). Por esta razón lo básico en este caso es la exigencia de la publicación por parte de los entes locales de sus perfiles en una plataforma de contratación. Esta exigencia se satisface con la publicación en cualquiera de ellas, la estatal o la autonómica, o en ambas. Lo que no puede considerarse básico es la exigencia de que la opción sea “de forma exclusiva y excluyente”. Así entendido, el precepto garantiza los principios básicos de publicidad y transparencia, y no impide a la comunidad autónoma desarrollar prescripciones de detalle en relación con la publicación de los perfiles de los órganos de contratación de sus entidades locales.
Procede, pues, declarar contrario al orden constitucional el inciso “de forma exclusiva y excluyente” del párrafo quinto del art. 347.3 LCSP. Esta declaración, en este caso, sí lleva aparejada la nulidad del precepto, pues sus destinatarios no son otros que los órganos de contratación de las Administraciones locales y a ellos corresponde realizar la opción de forma no condicionada.”
El apartado 2º de la Disposición Final 6ª de la LCSP sólo se aplica a la Administración General del Estado. De acuerdo con este precepto: “el Ministro de Hacienda y Función Pública, mediante Orden, definirá las especificaciones técnicas de las comunicaciones de datos que deban efectuarse en cumplimiento de la presente Ley y establecerá los modelos que deban utilizarse”.
Se trata de una norma de detalle procedimental, complemento de los principios básicos de contratación pública carente de la condición de básica. Las especificaciones técnicas de estas comunicaciones de datos, en cada Comunidad Autónoma, se establecerán por sus propios servicios.
Competencia para resolver los recursos en el ámbito de las Corporaciones Locales
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha declarado que el artículo 46.4 de la LCSP contradice el régimen de distribución de competencias en materia de contratación entre el Estado y las Comunidades Autónomas al prever su aplicación supletoria a falta de regulación autonómica en contrario.
De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional, el artículo 46.4 de la LCSP no puede determinar, con carácter supletorio, que, a falta de previsión al respecto en la legislación autonómica correspondiente, la resolución de los recursos especiales de contratación formulados contra los actos de los órganos de las entidades locales corresponda al mismo órgano al que la Comunidad Autónoma respectiva haya atribuido dicha competencia respecto de sus propios órganos.
Así lo establece con total claridad el Tribunal en el siguiente punto de su sentencia: “El art. 46.4 regula el órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación en los entes locales (Cap. V, Tít. I, del Libro Primero de la LCSP) disponiendo que, a tales efectos, “la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando estas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación” (párrafo primero).
Sin embargo, el párrafo segundo, el único expresamente cuestionado por el Gobierno de Aragón, establece: “En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito”. Estamos ante un supuesto en el que el legislador estatal dispone la aplicabilidad supletoria de sus normas a las comunidades autónomas; así lo reconoce la propia Abogacía del Estado que justifica esta previsión estatal en la necesidad de evitar que quede sin efecto útil el recurso especial de contratación ante una supuesta pasividad autonómica.
Solo es constitucionalmente legítimo que el legislador estatal prevea la aplicación de sus normas a las comunidades autónomas allí donde se halla habilitado por un título competencial específico que le permita disponer tal cosa. Como el Tribunal ha declarado, la cláusula de supletoriedad no permite que el derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia; el Estado no puede, excediendo el tenor de su título competencial en materia de contratación pública y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las comunidades autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias (STC 118/1996, FFJJ 6 y 8). Por consiguiente, al proceder, en el párrafo segundo del art. 46.4 LCSP del modo descrito, se ha vulnerado tanto la configuración constitucional de la supletoriedad (art. 149.3 CE) como, de resultas, el orden constitucional de competencias. Se ha de declarar inconstitucional y, por consiguiente, nulo, el párrafo segundo del art. 46.4 LCSP.”
V.-Consideraciones finales
Una vez analizado el contenido de esta sentencia, creo que es necesario reflexionar sobre ciertas cuestiones.
Primero, creo que es oportuno preguntarse la oportunidad de este recurso de inconstitucionalidad. La necesidad de que una actividad del Sector Público de la importancia específica en el producto interior bruto español que tiene su contratación esté sometida a normas y procedimientos claros está, en mi opinión, por encima de cualquier disputa sobre competencias normativas planteada sobre la base de una interpretación estrictamente literal de las normas jurídicas. Con independencia de cuál sea el origen de la norma y su rango, el objetivo de los poderes públicos debe ser establecer un sistema normativo claro, de sencilla comprensión y accesible a todos los operadores jurídicos. Esta sentencia no favorece, generalmente, estos objetivos en materia de contratación pública.
Segundo, la igualdad de derechos o igualdad ante la ley de todos los ciudadanos es uno de los fundamentos del Estado democrático de Derecho contemporáneo. Por esta razón, resulta llamativo que haya Comunidades Autónomas, es decir, entes o subdivisiones administrativas que en ningún caso (por más que puedan pretender arrogarse esta condición) tienen la condición de poderes soberanos, pretendan afirmar su carácter “foral” o de territorios sometidos a un derecho especial. La noción moderna de nacionalidad, la que es verdaderamente respetuosa con los derechos fundamentales de todos, y se desprende principalmente de los artículos 1 y 14 de nuestra Constitución, es la que se basa en la idea de que todos los ciudadanos de un Estado son iguales ante la ley, con independencia de su lugar de residencia dentro del territorio de dicho Estado. La Constitución española reconoce, de forma desafortunada, en su Disposición Adicional primera, “los derechos históricos de los territorios forales”. Esta formulación no sólo es incorrecta desde el punto de vista jurídico, pues los territorios no tienen derechos, sólo los ciudadanos que habitan en ellos, sino que también rompe con la esencial igualdad ante la ley que debe ampararnos a todos como ciudadanos españoles, con independencia del lugar en el territorio nacional en el que nos encontremos o fijemos nuestra residencia. En estricta aplicación de la Constitución, nuestro Tribunal Constitucional reconoce, como hemos indicado, la condición de territorios forales sólo a Navarra y a la Comunidad Autónoma del País Vasco. En mi opinión, dice bastante poco de nuestro Estado de Derecho que haya subdivisiones territoriales que, como en este caso hace la Comunidad Autónoma de Aragón, pretendan “reaccionar” contra la misma noción moderna de ciudadanía, en una suerte de retroceso a una Edad Media postmoderna. Malo es que haya territorios como Navarra o el País Vasco que no se sometan a las mismas normas administrativas y de gestión económico- financiera, en igualdad de condiciones, que el resto de Comunidades Autónomas, pero peor en mi opinión es que se intente desapoderar al Estado de todas sus funciones y capacidad normativa afirmando que todos los territorios que lo integran tienen sus propios fueros.
Y, tercero, creo que, a pesar de los problemas que la aplicación de esta doctrina constitucional va a suscitar en el ámbito de la contratación pública, alguno de los pronunciamientos que contiene esta sentencia sí que tendrá, en mi opinión, un efecto positivo. Así sucede, por ejemplo, en lo que respecta al artículo 80.2 de la LCSP, con el hecho de que las decisiones sobre clasificación profesional que adopten los órganos de las Comunidades Autónomas vinculen fuera de su específico ámbito territorial al resto de Administraciones. Se favorece, de esta forma, la unidad de mercado que consagra el artículo 139.2 de la Constitución.
A modo de conclusión, tomando como referencia al eminente jurista alemán Gustav Radbruch, podemos decir que la seguridad jurídica de un Ordenamiento depende de tres factores: que el Derecho sea positivo, establecido en leyes o normas emanadas de autoridades legítimas y con la potestad de dictarlas, que este Derecho sea un derecho “seguro”, en el sentido de que esté basado en principios claros y no sometido a constantes cambios y que la norma relacione claramente el supuesto de hecho al que se aplica con su consecuencia jurídica (de forma que su interpretación sea lo más clara y unívoca posible). Sin embargo, la proliferación de distintas normas sobre una misma materia, como propugna esta sentencia, no hace sino añadir incertidumbre a nuestra normativa de contratos públicos.
