¿Qué significa y qué comporta una construcción fuera de ordenación?

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I.- Introducción

Comentamos, una de las creaciones urbanísticas más significativas, las situaciones “fuera de ordenación” que podemos definir en líneas generales, como la congelación de una construcción obsoleta hasta su extinción natural.

II.- Afección urbanística

Como punto de partida, explicamos el concepto de “afectación urbanística”, entendido como tal, la situación en la que se encuentra una construcción que deja de reunir las condiciones establecidas en el plan urbanístico vigente del momento.

Son dos las situaciones de afección urbanística que pueden darse:

  • Fuera de ordenación urbanística: referida a aquellas construcciones que quedan fuera del planeamiento urbanístico vigente, es decir, no tiene “cabida” en la normativa actual.
  • Volumen disconforme: cuando la construcción incumple los parámetros imperativos del plan urbanístico vigente, pero no están fuera de ordenación.

En ambos casos, la construcción o edificación de que se trate, se encontraría afectada urbanísticamente, plasmándose dicha circunstancia en el certificado urbanístico del bien en cuestión.

En lo que ahora pretendemos abordar, nos centramos en las situaciones fuera de ordenación.

III.- Concepto: fuera de ordenación

Como aludíamos al inicio, se dice que una edificación/construcción queda fuera de ordenación urbanística cuando queda excluida de las normas de un plan urbanístico vigente.

Las causas que pueden originar dicha situación pueden ser:

  1. Causas sobrevenidas porque haya cambiado la normativa. Sería el caso típico de una construcción ejecutada con licencia y conforme a un plan urbanístico anterior pero que posteriormente haya variado, no encajando con la nueva normativa urbanística vigente.
  2. Causas intencionadas, cuando se ejecuta una construcción a sabiendas de su ilegalidad (sin licencia o en zonas no urbanizables) pero ha transcurrido el plazo para reponer la legalidad. La construcción pasa de una ilegalidad inicial a una situación urbanística a fuera de ordenación.

IV.- Regulación

El marco normativo urbanístico se encuentra completamente descentralizado, al tratarse de una materia cuya competencia legislativa está expresamente atribuida a las CCAA (art. 148.1.3 CE).

Si bien, pese a ser las leyes autonómicas las que regulan las distintas ordenaciones urbanísticas, los planeamientos urbanísticos (como norma que ordena y regula el uso del suelo) se configuran a nivel territorial, siendo los planes municipales los que determinan las reglas del juego en lo que a los usos y características concretas del suelo se refiere.

Son por tanto los planes municipales urbanísticos, los instrumentos técnicos que comprenden las normas de obligado cumplimiento sobre la viabilidad de actuación y afecciones en cada caso.

V.- Miscelánea: otros aspectos a tener en cuenta

Nos referimos en este apartado y de manera lacónica, a algunas de las cuestiones que a efectos prácticos suscitan un mayor interés sobre las situaciones fuera de ordenación.

  1. ¿Son construcciones ilegales?

No hay que identificar el “fuera de ordenación” urbanístico con la “ilegalidad urbanística”.

La ilegalidad urbanística hace referencia a la situación en la que se lleva a cabo y ejecuta una construcción/edificación contraria a la ley, esto es, sin cumplir los requisitos urbanísticos aplicables en cuestión.

Esta situación no autorizada, da potestad a la Administración para reaccionar en aras a restaurar y reponer el orden jurídico, pudiendo derivar en consecuencias penales (delitos contra la ordenación del territorio) como administrativas (infracciones y sanciones urbanísticas).

Ahora bien, una vez transcurrido el plazo legal de reposición de la legalidad, ya no podría exigirse el ajuste al ordenamiento de las construcciones, quedando estas en la situación de “fuera de ordenación”.

Como indicábamos, en el ámbito normativo, son las distintas leyes autonómicas las que fijan los plazos en los que la Administración puede ejercer la acción de reposición a la legalidad urbanística. El plazo de prescripción de la acción suele ser como regla general de cuatro años desde la total terminación de las obras, llegando hasta los seis u ocho años en algunas CCAA.

  1. Pérdida de prescripción por realización de obras nuevas que sustituyen a las prescritas.

En lo que se refiere a las construcciones inicialmente ilegales que por el transcurso de los plazos han devenido en situaciones “fuera de ordenación” debe tenerse en cuenta la posibilidad existente de activar el plazo prescrito.

En este sentido, existen numerosos pronunciamientos judiciales que apuntan a la pérdida de la prescripción conseguida con el paso del tiempo en lo que se refiere a obras de sustitución, de manera que, si se sustituye un elemento prescrito por otro equivalente, éste último ya no estaría protegido por la prescripción convirtiéndose nuevamente en ilegal (Sentencias TSJ de Madrid de 10 de mayo de 2007, ROJ: STSJ M 10544/2007 y 23 de febrero de 2010).

La postura jurisprudencial es cauta a la hora de aplicar esta “regla prescriptiva”, subrayando que no se aplica a actuaciones de mantenimiento sino solo a actuaciones nuevas.

  1. Consecuencias de la situación fuera de ordenación

La afección urbanística “fuera de ordenaciónno implica que la construcción en cuestión deba derruirse o expropiarse de manera inmediata, pero dicha declaración si tiene por finalidad su desaparición por el transcurso del tiempo.

Es por ello que la principal consecuencia de la situación es la limitación al derecho de propiedad, en cuanto a las restricciones de uso y de obras que se pueden autorizar.

Las actuaciones admitidas sobre dichos bienes son las obras de mera conservación (reforma y mejora) que no incidan en elementos fundamentales ni estructurales del inmueble. De ahí el riesgo que entraña un hipotético siniestro que requiera una reconstrucción ya que devendría la imposibilidad de llevarlo a cabo.

Pese al hecho de que puedan existir y mantenerse en nuestro ordenamiento tales situaciones, el uso que de las mismas se puede hacer se ciñe al preexistente, sin posibilidad de cambio.

Otra de las consecuencias que se contemplan es a nivel económico, dado que estas situaciones hacen devaluar los bienes en cuestión. Concretamente, la normativa de valoración catastral contempla que los inmuebles en esta situación cuentan con un 0,80 de depreciación que afecta tanto al valor del suelo como de la construcción, lo que equivaldría a una pérdida de valor en torno al 20%.

  1. ¿Puede ser objeto del tráfico jurídico?

La transitoriedad del “fuera de ordenación” hace plantearnos si las construcciones así afectadas pueden ser vendidas, compradas, grabadas con hipotecas e inscritas en el Registro de la Propiedad.

La respuesta es . Aunque pueda resultar complicada la venta de una vivienda/construcción en tales circunstancias, dado su carácter temporal, nada impide que la misma pueda ser enajenada.

Son varios los pronunciamientos judiciales que entienden que la limitación al dominio que supone una afección urbanística no es equiparable a una carga o gravamen desde un punto de vista civil ni tampoco a defectos ocultos (SAP Alicante de 5 de octubre de 2017; SAP Murcia de 18 de diciembre de 2012 -463/2012-). En estos términos puede tambalearse la necesidad de su acceso al Registro de la Propiedad algo que siguiendo el criterio de “máxima responsabilidad” entendemos que lo idóneo es hacer constar dicha situación en el correspondiente título.

Al hilo de lo anterior, por lo que respecta al hecho de hipotecar estos bienes, nos referimos a las limitaciones que impone el Real Decreto 716/2009, de regulación del mercado hipotecario en su artículo 11, cuando expone que son bienes excluidos para ser admitidos en garantía hipotecaria los situados fuera de ordenación urbana cuando tal circunstancia conste registralmente. Si bien, nada obsta que se puedan hipotecar bienes en esta situación que no consten inscritos registralmente, lógicamente dependerá de los bancos atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

  1. ¿Cuál es el sentido del silencio administrativo en estos casos?

Comentamos una cuestión que consideramos interesante a raíz de un pronunciamiento del Tribunal Supremo (STS 28 de enero de 2009) que de manera tajante concluía que “no cabe silencio positivo en contra de la ordenación urbanística”. En este mismo sentido, el artículo 11 de la Ley del Suelo (RDL 7/2015) establece que “en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

La duda que suele plantearse en estos casos es la relativa a las licencias de obras para construcciones fuera de ordenación ¿Cómo debe entenderse en estos casos concretos la falta de resolución municipal? ¿Debemos entender “fuera de ordenación” como una situación contraria a la ordenación urbanística?

Recalcamos en este aspecto el matiz fundamental de que las situaciones fuera de ordenación no son situaciones ilegales urbanísticamente hablando, sino mas bien, situaciones transitorias que han quedado “fuera” de las condiciones de la nueva ordenación.

Por tanto, partiendo de una situación no contraria a la ordenación, atendiendo a la literalidad de la ley, podemos concluir que resulta de aplicación la regla del silencio positivo siempre y cuando las obras que se realicen sean de las expresamente permitidas en estos casos (reforma y mantenimiento) según las previstas en el planeamiento general aplicable.

El régimen instaurado con esta figura, supone una incidencia en el derecho a la conservación dentro de la proyección de los planes urbanísticos de transformación hacia una realidad futura.

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