I.- Regulación
La Sección 3 del Capítulo II, enmarcado en el Título Preliminar de La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, distingue entre Contratos Administrativos y Contratos Privados sometiéndoles a distinto régimen jurídico.
II.- ¿Qué contratos se han de considerar administrativos?
Los contratos administrativos son aquellos que se celebran por una Administración Pública, reconociéndose tal carácter en función de dos grupos diferenciados a tenor del artículo 25 de la LCSP:
- En primer lugar, los contratos de obra, concesión de servicios, suministros y servicios. No obstante, dentro de este grupo, se les concede el carácter privado a ciertos contratos que tengan por objeto servicios financieros, la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con ciertos números de referencia CPV.
- En segundo lugar, los contratos declarados de carácter administrativo por una ley, así como los que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al tráfico específico de la Administración contratante.
En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de contratos, los mismos se regirán por la propia LCSP y sus disposiciones de desarrollo en cuanto se impugnen cuestiones relativas a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción.
De forma supletoria, se les aplicará el resto del ordenamiento jurídico administrativo y finalmente, en su defecto, se rigen por el derecho privado. No obstante, a los contratos declarados por una ley o los que tengan naturaleza administrativa especial, les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
III.- ¿Qué contratos se han de considerar privados y, por consiguiente, sometidos al derecho privado?
Es el artículo 26 LCSP, el que distingue entre tres tipos de contratos privados:
- Los celebrados por las Administraciones Públicas con objeto distinto a los contratos de carácter administrativo del artículo 25 de la LCSP, especificados anteriormente.
- Los celebrados por poderes adjudicadores que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
- Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador (que se rigen por lo dispuesto en los artículos 321 y 322 LCSP).
En estos supuestos, hay que distinguir en cuanto a su régimen jurídico aplicable, el momento en el cual se encuentra el contrato:
- Se rigen por la LCSP y sus normas de desarrollo en lo relativo a su preparación y adjudicación.
- En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, se regulan por el derecho privado.
IV.- Distinción jurisprudencial de contratos
A pesar de la aparente claridad en la distinción que aporta la LCSP, en algunas ocasiones no resulta fácil determinar la linde entre ambos contratos.
La jurisprudencia en su afán de intentar clarificar la cuestión, ha establecido un criterio delimitador, por el cual atendiendo al objeto o finalidad de la relación jurídica se puede determinar si el contrato es administrativo, en el caso de que tenga por objeto la prestación de un servicio público, entendido como toda aquella actividad que desarrollen las Administraciones Públicas con el fin de satisfacer el interés general del conjunto de los administrados o, por el contrario, se determinará su carácter privado.
En definitiva, el contrato será administrativo si se cumplen dos condiciones acumulativas:
- Su vinculación al tráfico administrativo, aún en mayor o menor medida y si contribuye de forma directa en la satisfacción de finalidades de carácter público. Aunque, lo cierto es que, la cuantificación de la “vinculación” y de esa “contribución directa” es subjetiva, de modo que en no pocas ocasiones resulta arduo delimitar la frontera entre ambos tipos de contratos por resultar bastante imprecisa.
- En consecuencia, para determinar con mayor nitidez si nos encontramos en el ámbito del contrato administrativo o del privado, resulta necesario analizar las circunstancias concretas de configuración del contrato de que se trate.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (Rec. 306/2009), declara que:
“la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, (…) la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato.”
V.-Consideraciones de la jurisprudencia en determinados tipos de contratos
A mayor abundancia, resulta interesante “asomarnos” desde la óptica jurisprudencial a distintos supuestos de contrataciones realizadas por la Administración, calificadas algunas como administrativas y otras como privadas.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 29 de julio de 2004; Recurso Contencioso-Administrativo n.º 35522/1999.
En la misma se analiza el supuesto en el cual una Diputación Provincial muestra interés en la plaza de toros al objeto de que se celebrasen espectáculos taurinos y otras manifestaciones culturales. Así, dicha corporación local, como propietaria de la plaza de toros, celebró un contrato para arrendarla a un conocido profesional organizador de espectáculos taurinos.
Contrato que hay que calificar de administrativo por cuanto su objeto es la gestión de los espectáculos taurinos y la organización de festivales, exposiciones, ferias, muestras y otras manifestaciones similares, lo cual constituye un servicio público de competencia local encuadrable en el ámbito de actividades culturales, ocupación de tiempo libre y turismo.
Además, hay que tener presente, que el carácter de administrativo no se ve modificado por la circunstancia de que no se calificara como tal por las partes, pues dicha manifestación no tiene virtualidad para alterar la naturaleza del mismo.
Por su parte la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sentencia 3082/2009 de 30 de noviembre; Recurso Contencioso 1016/2003, consideró contrato administrativo el celebrado por la diputación en el que cede el Derecho Real de Superficie de parcelas municipales pero sometidas a la finalidad de llevar a cabo la construcción en las mismas de viviendas, en un periodo de tiempo concretado en los determinados pliegos.
La Sala estimó que, al superar las cláusulas del pliego de condiciones de la adjudicación del derecho de superficie, el contenido propio de un contrato de derecho privado de cesión de un derecho real, sus efectos y extinción se rigen por la normativa de los contratos administrativos, y por ende, corresponderá el mismo a la naturaleza de un contrato administrativo.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 410/2017 de 27 de junio (Recurso número 758/2015) declaró que el contrato de seguro de responsabilidad patrimonial concertado por la mayoría de las Administraciones Locales se ha de considerar contrato privado.
El proceso de aseguramiento supone una privatización del riesgo. Éste se transfiere desde las Administraciones públicas, que deben hacer frente al mismo con cargo a su presupuesto (mediante un sistema que ha sido llamado de autoaseguramiento), a las aseguradoras privadas. Esto permite a las Administraciones sustituir la previsión económica de las consecuencias de un riesgo incierto por el abono cierto a la aseguradora privada de la cantidad que resulta de la prima, de ahí que entienda que en el contrato de aseguramiento haya de ser considerado privado.
VI.- Órdenes jurisdiccionales encargados de resolver las cuestiones impugnadas en los tribunales
Llegados a este punto, es de vital importancia determinar con claridad que orden jurisdiccional concreto es el competente, puesto que, dependiendo de las cuestiones impugnadas, corresponderá su resolución al orden contencioso-administrativo o a la jurisdicción civil.
En este sentido, hay que distinguir las cuestiones resueltas por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, siendo las mismas las relativas a -principalmente-:
- La preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
- La preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
- Las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de LCSP.
- Las cuestiones relacionadas con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Pública.
- Recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 de LCSP, así como en el artículo 321.5, entre otras.
Se revolverán por el orden jurisdiccional civil tres tipos de cuestiones:
- Las controversias surgidas entre las partes en cuanto a los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que se consideren poderes adjudicadores, aunque no sean Administraciones Públicas.
- Todo lo relativo a los efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
- En términos generales, los litigios que puedan surgir en relación con la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios.
