La regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la LRJCA, se integra por un sistema general (artículo 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículo 135 y 136), y viene caracterizado por una serie de notas que han puesto de manifiesto varias resoluciones judiciales, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3º, Sección 5º, Sentencia 14/06/2006, rec. 3396/2004.
Los requisitos exigidos, tanto por la Ley como por la Jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar, son los siguientes:
a) Que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1: periculum in mora.
b) Valoración o ponderación del interés general o de tercero. Señala la sentencia citada que, no obstante la concurrencia del periculum in mora,: “la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero” ex art. 130.
c) La Jurisprudencia añade a los conceptos anteriores, que la conjugación de los dos criterios se haga sin prejuzgar el fondo del asunto.
d) Doctrina jurisprudencial es también el fumus bonis iuris: solidez jurídica de los fundamentos de la pretensión.
Pues bien, cuando nos hallamos ante un acto administrativo por el que se exige al administrado en cuestión, la demolición de lo construido (pongamos a modo de ejemplo, el derribo de una escollera ejecutada en la margen de un cauce), la Jurisprudencia es proclive a acordar la suspensión de la ejecutividad de dicho acto, hasta tanto el Juez/Tribunal no se pronuncie sobre el fondo del asunto, so pena de causar un perjuicio de imposible o difícil reparación al recurrente.
Llegados a este punto, debe recordarse que, de modo prácticamente unánime tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 27 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1992 y Sentencia de 9 de junio de 1998), que toda orden de demolición de un edificio o parte de él, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial que ha de decidir acerca de su procedencia y legalidad, es susceptible, en el supuesto de quedar revocada, de generar perjuicios de evidente difícil reparación, con la consiguiente frustración de la finalidad del recurso que ello entraña (artículo 130.1 LJCA), por generar una previa e inútil destrucción de un bien material.
Así, la Sala de lo Contencioso – Administrativo de Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 junio 1998 (Aranzadi RJ 1998\4392), establece literalmente lo siguiente,
“El motivo casacional alegado, en su doble faceta, no puede ser estimado porque la simple suspensión temporal de la decretada demolición de una parte del edificio construido -excediéndose, conforme así se alega, de los términos de la licencia de obra otorgada- en modo alguno impide de modo permanente el derecho a un medio ambiente ni afecta al valor paisajístico, ya que en todo caso, si la resolución judicial definitiva y firme que en su día recaiga sobre la validez de ese acto de demolición decretado, fuere confirmada, se procedería a la citada demolición quedando sin mácula ni peyorativa afectación, la calidad del medio ambiente y el valor paisajístico, determinantes de la producción del acto administrativo recurrido.
CUARTO.-Es de hacer notar, en todo caso, que como de modo prácticamente unánime tiene declarado esta Sala, toda orden de demolición de un edificio o parte de él, por su propia naturaleza, y de modo especial, la referida al domicilio familiar, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial que ha de decidir acerca de su procedencia y legalidad, es susceptible, en el supuesto de quedar revocada, a perjuicios de evidente difícil reparación, toda vez que además de la previa inútil destrucción de un bien material, en el caso de morada familiar puede suponer además una incidencia negativa en la normal convivencia familiar y en las raíces psicológicas y afectivas de los miembros del clan familiar, que la destrucción de la propia vivienda lleva siempre consigo, independientemente de la mera cuestión económica afectada.
A ello se ha de añadir, que en el caso aquí contemplado, no se ve afectado de modo grave el interés público, que en todo caso, ha de verse satisfecho plenamente en el sentido procedente, tras un relativamente no extenso lapso temporal, cuando se decida la cuestión litigiosa, sin que durante ese plazo sufra un deterioro apreciable, ni el medio ambiente ni el valor paisajístico”.
De acuerdo con la anterior doctrina, la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, supone, reiteramos, un perjuicio de imposible o difícil reparación con lo que se cumple, a nuestro juicio, el presupuesto del peliculun in mora previsto en el artículo 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa.
Por otro lado, la Jurisprudencia ha entendido que procede la suspensión de la reposición en los casos en que pueda legalizarse la obra en cuestión. Así, a modo de ejemplo, citamos al Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia núm. 118/2006 de 28 abril de 2006 (Aranzadi JUR 2006\199076), que suspende la ejecución de una demolición al estar el plan general de ordenación pendiente de revisión, y que dice lo siguiente,
TERCERO: en el presente caso, existiendo un avance para la revisión del Plan general de ordenación, en donde consta la presentación de una solicitud para la consideración de la zona como asentamiento rural, sin que hasta la fecha nada haya sido resuelto, resulta más prudente suspender la demolición, por lo menos hasta su resolución, ya que en el improbable caso de que su petición fuera estimada, la demolición habría hecho perder en gran medida el interés del recurso; mientras que la medida de la demolición será siempre ejecutable aunque en este supuesto se haya dilatado …”
Por último reseñar que, si bien es cierto que la postura indicada resulta ser la mayoritaria en nuestra Jurisprudencia, no lo es menos que los Juzgadores, como es sabido, gozan en esta materia de una amplia discrecionalidad, por lo que, de forma motivada y para el caso concreto, pueden separarse del mentado posicionamiento doctrinal.
Por Antonio Benitez
