I. Concepto, finalidad y financiación
Las fundaciones del sector público estatal, resultan ser entidades del sector público institucional que tienen por objeto ejecutar o gestionar actividades reservadas a la Administración General del Estado cuando reúnan los siguientes requisitos:
- Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
- Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional con carácter permanente.
- Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público institucional estatal.
Las actividades propias de este tipo de entidades son realizadas sin ánimo de lucro y su finalidad es el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. A modo de ejemplo, la Fundación Biodiversidad (FB) es una fundación pública de carácter estatal cuyo objetivo es la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad generando empleo y bienestar social.
No obstante, podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público fundadoras, sin que ello suponga la asunción de sus competencias, salvo previsión legal expresa. Las fundaciones, de ningún modo, podrán ejercer potestades públicas.
Asimismo, en lo que se refiere a la financiación de las actividades y el mantenimiento de la fundación del sector público, debe preverse la posibilidad de aportaciones por parte del sector privado, pero de manera no mayoritaria.
Un dato curioso es que está previsto expresamente por el artículo 128.2 de la Ley 40/2015, de 1 octubre de Régimen del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), que éstas deberán figurar necesariamente con la indicación “fundación del sector público” o con su abreviatura “F.S.P”.
II. Régimen jurídico
El artículo 34.1 de la Constitución Española dispone:“ Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”.
El régimen jurídico de las fundaciones del sector público estatal encuentra reflejo, de un lado, en los artículos 128 a 136 de la LRJSP.
De otro lado, también se regirán según lo previsto en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado.
Con referencia al régimen presupuestario, contable, de control económico-financiero se regirán por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas, estarán sometidas al control de la Intervención General de la Administración del Estado.
III. Creación y estatutos
Las fundaciones del sector público estatal podrán crearse o adquirir dicho carácter de manera sobrevenida mediante una ley que establezca los fines de la fundación y, en su caso, los recursos económicos con los que se le dota.
Además, es significativo apuntar que el anteproyecto de esta ley, que será elevado al Consejo de Ministros, deberá ser acompañado por: (i) una propuesta de estatutos y del plazo de actuación, conforme a lo previsto en el artículo 92 y (ii) un informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda u Administraciones Públicas o la Intervención General de la Administración del Estado, según se determine reglamentariamente.
Con respecto a los estatutos, se aprobarán por Real Decreto de Consejo de Ministros a propuesta conjunta del titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministerio que ejerza el protectorado, que estará determinado en sus Estatutos. No obstante, por Acuerdo del Consejo de Ministros podrá modificarse el Ministerio al que se adscriba inicialmente la fundación.
Los estatutos, determinarán la Administración a la que quede inscrita la fundación con independencia de que participen entidades privadas sin ánimo de lucro, de acuerdo con los siguientes criterios, ordenados por prioridad en su aplicación y referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario:
- Disponga de mayoría de patronos.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
- Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año.
- Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
El cambio de adscripción a una Administración Pública, cualquiera que fuere su causa, conllevará la modificación de los estatutos que deberá realizarse en un plazo no superior a tres meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquél en se produjo el cambio de adscripción.
IV. Estructura organizativa
Las fundaciones públicas deberán estar compuestas por un órgano de gobierno, el patronato, el cual representará a la fundación y adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos.
La responsabilidad del empleado público como miembro del patronato será directamente asumida por la entidad o la Administración General del Estado que lo designó. No obstante, La Administración General del Estado podrá exigir de oficio al empleado público que designó a esos efectos la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.
Asimismo, están compuestas también por el protectorado, siendo éste el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia, que velará por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre fundaciones, sin perjuicio del control de eficacia y la supervisión continua al que están sometidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley.
V. Régimen presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal
En primer lugar, las fundaciones elaborarán anualmente un presupuesto de explotación y capital, que se integrarán con el Presupuesto General del Estado y formularán y presentarán sus cuentas de acuerdo con los principios y normas de contabilidad recogidos en la adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y disposiciones que lo desarrollan, así como la normativa vigente sobre fundaciones.
En segundo lugar, el régimen jurídico del personal de las fundaciones del sector público, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo entre las mismas la normativa presupuestaria, así como lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos del Estado.
VI. Ampliación del ámbito subjetivo en la Ley de Contratos del Sector Público: inclusión de las fundaciones públicas
En tanto que las fundaciones públicas se consideran parte del sector público, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), amplía su ámbito subjetivo considerando las mismas como poderes adjudicadores de contratos públicos siempre y cuando reúnan los requisitos que dispone en su artículo 3:
1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
Su contratación deberá ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad tal y como lo señala nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de 27 de abril de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo:
“Son fundaciones del sector público estatal aquellas en las que concurran alguna de las siguientes circunstancias: o se constituyen con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal, o su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por cien por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Es significativo que no pueden ejercer potestades públicas y su contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad salvo las excepciones establecidas en la LF/2002.”
