Publicamos artículo de nuestro Colaborador D. Raúl C. Cancio Fernández, Letrado del Tribunal Supremo, Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Doctor en Derecho.
La biología molecular define la ósmosis como aquella difusión pasiva, caracterizada por el paso del agua, disolvente, a través de la membrana semipermeable, desde la solución más diluida a la más concentrada.
En su segunda acepción del DRAE, se habla de interpenetración, es decir, de la influencia recíproca entre dos individuos o elementos que están en contacto. La presión osmótica sería, consecuentemente, la presión necesaria para detener el flujo de agua a través de la membrana semipermeable o, siguiendo con el juego semiótico, la resistencia al despliegue de esa influencia recíproca entre los elementos tangentes.
La nueva casación contencioso-administrativa ha generado diversos fenómenos osmóticos entre las diversas resoluciones que pueden concurrir en el iter casacional. El ejemplo arquetípico lo brinda el escenario en el que se recurre en casación una sentencia dictada en apelación, resolutoria de la impugnación de un auto que hubiere sido dictado en alguna de las materias no incardinables entre los cinco supuestos contemplados por las letras a) a e) del artículo 87.1 LJCA [a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación; b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares; c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta; d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91 y e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111] verbi gratia, las solicitudes de autorización de entrada en domicilio que se plantean ante los Juzgados de lo Contencioso o las peticiones de recuperación posesoria de las administraciones territoriales, que se resuelven por auto contra el que, de forma expresa, cabe recurso de apelación (artículo 80.1.d) LJCA) y, además, esta apelación debe resolverse ineluctablemente por sentencia ex artículos. 80.3 y 89.5 LJCA.
Pues bien, en alguna ocasión, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha inadmitido un recurso de casación preparado frente a sentencia de una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, parcialmente estimatoria de un recurso de apelación planteado contra auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo autorizando a un ayuntamiento la entrada en vivienda, al socaire de que aquella sentencia de apelación traía causa de un auto no susceptible de casación conforme al artículo 87.1 LJCA. Según esta interpretación, la circunstancia de que haya sido una sentencia la resolución elegida por el legislador para resolver el recurso, es un elemento meramente instrumental, siendo lo nuclear el objeto del procedimiento de instancia, que allí fue resuelto por auto, y que por tanto el juicio sobre su recurribilidad casacional se ha de hacer conforme a los parámetros del referido artículo 87.1 LJCA.
Una inadmisión, por tanto, generada en virtud de un proceso de ósmosis entre el auto no susceptible de casación que, «contaminando» a la sentencia de la Sala, formalmente casacionable al amparo del artículo 86 LJCA, ve sin embargo coartada su recurribilidad por esa transferencia material.
La presión osmótica de la que hablábamos al inicio ejercida por la Sección de Admisión de la Sala en este tipo de supuestos, ha sido superior a la permeabilidad entre las resoluciones implicadas, estableciendo que, al margen de que se hayan producido efectivamente algún fenómeno jurídico-osmótico antes, con carácter general, estamos ante asuntos en los que cabe recurso de casación, priorizándose la naturaleza de la resolución recurrida -la sentencia (de apelación), recurrible conforme a la cláusula general del artículo 86 LJCA- sobre su contenido material y con independencia de que la cuestión resuelta por el Juzgado de lo Contencioso mediante auto, trate de una materia ectópica para el recurso de casación ex art. 87.1 LJCA.
Así, se ha admitido, entre otros, un recurso de casación preparado por el Abogado del Estado en nombre de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia dictada en un recurso de apelación que desestimó el recurso planteado por la misma Comisión contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que a su vez desestimaba la solicitud realizada por el Abogado del Estado en presentación de la CNMC, de autorización de entrada en el domicilio de una empresa, para investigar su posible participación en acuerdos y prácticas concertadas, no cuestionándose en ningún momento la recurribilidad de la sentencia de apelación por mor de la cuestión de fondo resuelta en la instancia.
