Prácticas de competencia desleal: ¿en qué consisten?

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Publicamos interesante artículo de Dª. Victoria Hernández Turiel, Abogada y Politóloga. Especialista en derecho de nuevas tecnologías. Experta en protección de datos, comercio electrónico y propiedad intelectual e industrial.

En esta entrada, se explica con carácter general en qué consisten las prácticas de competencia desleal, revisándose su normativa de aplicación y leyes colindante, acercándonos a la conocida como “cláusula general de deslealtad”, y haciendo sucinta mención al amplio catálogo ejemplificativo de actos de competencia desleal.

Introducción al Derecho de la Competencia Desleal

En aras del mantenimiento de una competencia real y efectiva, surgió el derecho de la competencia, integrado por una normativa reguladora de dos aspectos clave en la materia: de un lado, el derecho de defensa de la competencia, y, de otro, el derecho de la competencia desleal.

La competencia desleal está dirigida a asegurar que la actuación de los agentes que operan en el mercado se desarrolle bajo los principios de corrección y legalidad frente a otros competidores y consumidores, así como en defensa del propio mercado. En definitiva, las normas de competencia desleal buscan ordenar el mercado regulando la forma en que los operadores económicos pueden competir entre sí, así como aquellas conductas comerciales que no pueden realizar para evitar ocasionar un perjuicio a los consumidores y sus competidores, daño que se les ocasionaría por ejemplo en caso de publicidad reputada ilícita por ser engañosa, como explicaremos en otro artículo sobre la materia titulado “Competencia desleal: La Publicidad ilícita”.

Regulación de la Competencia Desleal: Normativa europea y nacional

Con respecto a la regulación de la competencia desleal, el Convenio de la Unión de París, en el artículo 10 bis se refiere a la misma imponiendo a los países miembros de la Unión Europea la obligación de asegurar a los nacionales de los estados de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal, y define el acto de competencia desleal como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”.

Además, reputa como actos que deben prohibirse los tres siguientes:

i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

De lo anterior se deriva la obligación de los Estados de la UE a tener un marco básico de competencia desleal para evitar practicas que induzcan a confusión en el mercado, en particular en cuanto a las relaciones con consumidores, aseveraciones falsas, e indicaciones que induzcan a error sobre naturaleza de bienes y mercancías; conductas que en la práctica comercial se traducen, o se llevan a cabo; mediante comunicaciones comerciales en el entorno publicitario.

A nivel europeo, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, conocida como Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”, realiza una armonización completa de la materia impidiendo que los estados efectúen restricción alguna de sus disposiciones, dado que persigue una mayor protección de los consumidores, por ello no es posible limitar las practicas comerciales de los Estados miembros en base a normas nacionales pues han sido objeto de armonización por la Directiva. La directiva se aplica por tanto a las relaciones entre las empresas y los consumidores.

En el caso español, se aplica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal -en adelante LCD, modificada sustancialmente en el año 2009-. Esta norma regula las circunstancias que se reputan desleales en el ámbito comercial y fue adaptada al contenido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.

LCD: definición de conducta desleal, finalidad, aplicación y leyes colindantes

La Ley 3/1991 define como conducta desleal “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Adicionalmente, dicho texto recoge una serie de supuestos en los que se entiende que existe competencia desleal. Se basa en las “propias prestaciones”, como la calidad del producto, la oferta, el precio, la creatividad entre otras.

La finalidad última de la LCD, resulta ser la de proteger la lealtad en el mercado, en el sentido de buena fe objetiva, o, dicho de otro modo, trata de proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (incluida la publicidad ilícita), siendo los intereses protegidos tanto los públicos como los privados (frente a la Ley de Defensa de la Competencia, cuyo interés protegido es únicamente el interés público). Esta ley sanciona todos los actos desleales, salvo aquellos que falseen de modo sensible la competencia. De este modo, si se infringen sus disposiciones cabe la interposición de acciones ante los juzgados de lo mercantil por parte de los afectados (empresarios, asociaciones de consumidores, entre otros), pero no conlleva sanción administrativa.

Desde el punto de vista objetivo se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. Desde el punto de vista subjetivo, no solo resulta aplicable a los empresarios, dado que afecta a todas las personas físicas o jurídicas que participen en el mercado, sin necesidad de que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo, como ha indicado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 8 de abril de 2014.

Por último, como normativa colindante a la regulación de los actos de competencia desleal, se encuentra la Ley 34/1988, 11 noviembre, General de publicidad, y Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

Sistema legal de delimitación de actos desleales

En la delimitación de los actos que pueden reputarse desleales se sigue un sistema doble. Por un lado, se incluye una clausula general por la cual se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 29 de octubre de 2014, o la sentencia de 11 de mayo de 2013. Por otro lado, se crea un catálogo ejemplificativo de actos de competencia desleal.

Cláusula general

Al respecto de la cláusula general como acto autónomo de deslealtad, se encuentra regulada en el articulo 4 de la LCD. Esa cláusula tiene dos finalidades, por un parte, servir para delimitar el criterio general de deslealtad, y por otra, como tipo autónomo con valor normativo. Su existencia se debe a que los actos desleales no son una lista cerrada, y, por lo tanto, se suceden actuaciones que no se encuentran integradas en los artículos 5 y siguientes de la LCD pero que pueden reputarse desleales en virtud de esta cláusula.

No obstante, los actos tipificados sólo serán desleales si cumplen, respecto del enunciado los requisitos del precepto concreto que los regula, por lo que la función de la cláusula no es suplir la falta de los requisitos exigidos en los tipos específicos. En consecuencia, por ejemplo, un acto de denigración no será tal si no cumple los requisitos del artículo 9 (aunque pueda ser desleal por otros aspectos distintos a la denigración).

Así, el articulo 4.1 LCD se refiere a la deslealtad como comportamiento contrario a la buena fe, entendida como “buena fe objetiva”, la cual constituye un concepto jurídico indeterminado. Por otro lado, el articulo 4.2 LCD se refiere a la deslealtad frente a consumidores, entendiéndose opuesto a la buena fe el comportamiento de un empresario contrario a la diligencia profesional que distorsione o pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio de forma significativa.

En definitiva, la cláusula general pretende reprimir aquellas conductas que puedan considerarse objetivamente contrarias a la buena fe y que no se encuentren previstas específicamente en el catálogo legal ejemplificativo.

Se trata, en consecuencia, de una clausula formulada de forma muy amplia, para tratar de evitar que nuevas conductas no previstas en la normativa atenten contra la corrección del mercado y los intereses de los competidores y consumidores.

Catálogo ejemplificativo de actos desleales

Por su parte, a la clausula general, se añade una amplia tipificación de actos concretos de competencia desleal, lo cual genera mayor certeza y seguridad a la hora de determinar la corrección o lealtad de determinadas conductas. La finalidad de la ley no es evitar cualquier acto o comportamiento en el mercado, sino solo aquellos que realmente puedan ser calificados de desleales o incorrectos. Partiendo de lo anterior, la legislación no persigue calificar como desleales prácticas concurrentes incómodas para los competidores, sino solo aquellas que realmente lesionen la competencia en perjuicio de quienes participan en el mercado.  Por ello, el catálogo de actos desleales responde a una tipificación restrictiva, por lo que al detallar los actos que siempre se reputan desleales lo que busca no es reprimir determinadas prácticas, sino lo opuesto, esto es, liberalizar o declarar la lealtad de algunos actos o conductas.

Por último, dentro del catálogo de conductas recogidas en la LCD que deben reputarse desleales se encuentran,  las siguientes: actos y omisiones engañosas, actos de confusión, prácticas agresivas, actos de denigración, actos de comparación, actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos empresariales, la inducción a la infracción contractual, publicidad ilícita, o la venta a pérdidas, entre otras.

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