I. Notas introductorias
De conformidad con el artículo 116.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el expediente de contratación se conforma, entre otros documentos, del pliego de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas.
El pliego de cláusulas administrativas resulta un documento de máxima relevancia, de naturaleza contractual, que se crea y aprueba en la primera fase del expediente de contratación, es decir, en la fase de preparación del contrato, que viene seguida de la fase de selección del contratista y adjudicación y formalización del mismo.
II. Concepto
El pliego de cláusulas administrativas es el documento en el que se recogen todos los aspectos que interesa conocer de cara a la licitación del contrato -y vinculantes entre las partes-, tales como:
(i) Los requisitos de solvencia económica y técnica.
(ii) Los criterios de adjudicación.
(iii) Y, en algunos casos también se incluyen los criterios de desempate o los criterios por los cuales una oferta puede ser calificada como anormalmente baja.
Por un lado, en el pliego de cláusulas administrativas, se contendrá toda la información necesaria para conocer las reglas particulares de cada procedimiento de licitación, es decir, los términos en virtud de los cuales se adjudicará el contrato. De otro lado, en el pliego de cláusulas administrativas también se conocen todos los aspectos fundamentales de cara a la ejecución del contrato.
Toda esta información está contenida en este documento desde el principio del proceso de concurrencia, de modo que los licitadores pueden preparar y presentar su oferta sabiendo desde el primer momento qué y cómo se va a valorar, así como cuáles serán sus derechos y obligaciones a la hora de ejecutar el contrato.
En definitiva, el pliego de cláusulas administrativas, resulta ser básicamente el contrato que los licitadores firmarán si se les adjudica finalmente el mismo y las reglas de juego de la licitación hasta llegar en su caso al mismo.
III. El pliego de cláusulas administrativas generales vs particulares
En este sentido, conviene distinguir entre el pliego de cláusulas administrativas generales (aprobado por el Consejo de Ministros) y el pliego de cláusulas administrativas particulares (de cuya aprobación se encarga el órgano de contratación).
El artículo 121 de la LCSP dispone que el Consejo de Ministros puede aprobar los pliegos de cláusulas administrativas generales para su uso en los contratos celebrados por los órganos de contratación de la Administración General del Estado y demás entidades que tengan la condición de Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal.
Asimismo, las Comunidades Autónomas (CCAA) y entidades locales pueden también aprobar pliegos de cláusulas generales (previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA).
Para mayor abundamiento, en virtud del artículo 122.7 de la LCSP, en el ámbito de la Administración General del Estado, organismos autónomos y demás administraciones que formen parte del sector público estatal, la aprobación de los pliegos va precedida de un informe del Servicio Jurídico respectivo, a excepción, de aquellos pliegos de cláusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo de pliego que ya haya sido objeto de dicho informe.
Por su parte, el artículo 122 de la LCSP también prevé los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuya aprobación corresponde al órgano de contratación. A este respecto, este último puede también aprobar, para ciertas categorías de contratos de naturaleza análoga, modelos de pliegos particulares.
Igualmente, en los supuestos de pliegos de cláusulas administrativas particulares en los que se disponga la inclusión de estipulaciones contrarias a los pliegos generales, se prevé la obligación de que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado informe de tal circunstancia (artículo 122.6 de la LCSP).
A más a más, los pliegos de cláusulas administrativas particulares se aprueban o bien, (i) antes de la autorización del gasto o, (ii) de forma simultánea con ella, y forman siempre parte de la información relativa a los contratos que el órgano de contratación debe publicar en su perfil del contratante, junto al objeto del contrato, la memoria justificativa del contrato, o el pliego de prescripciones técnicas entre otra información obligatoria (artículo 63.3 de la LCSP).
Por último, en cuanto a la modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares una vez aprobados, los mismos solo pueden alterarse por error, ya sea este material, de hecho, o aritmético; o para cuestiones puntuales que no resulten sustanciales, de modo que cualquier otra modificación supondrá la retroacción de las actuaciones y la nueva publicación de los mismos.
IV. Contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares
El contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en términos generales, resulta ser el siguiente:
(i) Los criterios de solvencia y adjudicación del contrato.
(ii) Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que se establezcan como criterios o condiciones de solvencia, adjudicación o ejecución.
(iii) Los pactos y condiciones que determinen los derechos y obligaciones de los contratantes.
(iv) La previsión de cesión del contrato, salvo en los casos en que no sea posible.
(v) La obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial que resulte de aplicación.
(vi) El régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción (en el caso de contratos mixtos).
(vii) La obligación del contratista de respetar la normativa de protección de datos de carácter personal.
Además, en el supuesto de aquellos contratos cuya ejecución suponga el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable, en el pliego se tendrá que añadir la siguiente información adicional:
(viii) La exigencia de transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial.
No obstante, el artículo 308 de la LCSP dispone que, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto productos protegidos por el derecho de propiedad intelectual o industrial, el contrato llevará aparejado la cesión de los derechos a la Administración contratante.
(ix) Por último, en el supuesto de aquellos contratos cuya ejecución suponga el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable, en el pliego se tendrá que añadir la siguiente información adicional (configurándose como obligaciones esenciales en este tipo de contratos), a saber:
- La finalidad del tratamiento.
- Sometimiento del futuro contratista a la normativa nacional y europea de protección de datos.
- Presentación de una declaración responsable del adjudicatario en que indique donde se ubican los servidores y desde donde se prestarán los servicios asociados a ellos.
- Obligación de comunicación de todo cambio que se produzca en la información facilitada.
- Y la indicación por los licitadores en su oferta de su intención o no de subcontratar los servidores y de su nombre empresarial.
V. ¿Pueden los pliegos de cláusulas administrativas particulares contener penalidades?
Al amparo del artículo 192.1 de la LCSP, el pliego podrá establecer penalidades proporcionales a la gravedad del incumplimiento, no pudiendo en ningún caso y de forma aislada superar el 10% del precio del contrato (IVA excluido), y de forma global el 50% de dicho precio, para los casos de incumplimiento, o de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202 de la LCSP.
En estos supuestos, de incurrir el contratista en un cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial de las prestaciones del contrato, la Administración puede optar entre (i) resolver el contrato o, (ii) imponer las penalidades determinadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Así también lo ha entendido nuestra jurisprudencia. Por todas, Sentencia de 7 de julio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso n.º 870/2016:
“Sucede, sin embargo, que del expediente de contratación se desprende claramente la concurrencia de incumplimiento del contrato, por demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución del mismo, que de lege data, es causa determinante de su resolución [ art. 223 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre – TRLCSP ], siendo así que la entidad contratista venía obligada a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la ejecución del mismo, por lo que siendo imputable cuyo incumplimiento a la contratista, la Administración, también de lege data, estaba facultada para optar -y así figuraba también estipulado en el Pliego de Cláusulas Administrativas, PCAP rector del contrato- entre la resolución del contrato o la imposición de penalidades económicas [art. 212, apartados 2 y 4, TRLCSP]. Y, por otra parte, en el propio PCAP se encontraba estipulado que en el caso de que el contrato se resolviera por incumplimiento culpable del contratista, le sería incautada la garantía y, además, debería indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedieran del importe de la garantía incautada. Lo cual se corresponde con lo prevenido en el art. 100 del TRLCSP.”
V. Unas últimas consideraciones de interés
Para finalizar, conviene traer a colación algunos extremos de máxima relevancia:
- Los Pliegos vinculan en todo momento a las partes: Administración y licitadores/adjudicatarios – contratistas. Son «Lex Contractus».
- La presentación de la oferta supone indefectiblemente aceptación de los pliegos, cuyos términos no podrán ser posteriormente discutidos salvo que se aprecien vicios de nulidad de pleno derecho -lo que no de anulabilidad-.
- En términos generales y según la corriente doctrinal más reciente, presentada la oferta, no ha lugar a impugnar los pliegos. La mecánica deberá de ser a la inversa. Es preciso recurrirlos y, a posteriori, en el plazo concedido expresamente, presentar la oferta.
- La impugnación de los pliegos, no paraliza la continuidad del proceso de licitación. A diferencia de lo que, por ejemplo, sucede con la adjudicación siempre que la misma sea susceptible de ser recurrida mediante recurso especial. Ello, salvo que se solicite una medida cautelar de suspensión y la misma sea acordada.
