¿Cómo justificar una oferta temeraria en una licitación pública?

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 ¿Qué es una oferta anormalmente baja?

 

Se denomina como oferta anormalmente baja o temeraria a aquellas ofertas cuya probabilidad de materialización, a priori, resulta remota o dudosa a los efectos de dar cumplimiento adecuado al objeto del contrato. Y ello, habida cuenta que las mismas presentan un importe económico inferior al umbral mínimo previamente establecido.

Este tipo de ofertas solo podrán ser excluidas del expediente de licitación previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 149 de la Ley 9/2007, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

 

Justificación de la oferta

 

Como es sabido por los abogados especialistas en derecho administrativo y en contencioso–administrativo, el licitador que es requerido para que justifique su oferta temeraria, tiene que motivar de forma detallada que, pese al ahorro de dicha oferta, está en condiciones de ejecutar el contrato en los términos expresamente recogidos tanto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como en el Pliego de Prescripciones Técnicas en cuestión.

 

Para ello, se les deberá otorgar plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

  • El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
  • Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
  • La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
  • El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado.
  • La posible obtención de una ayuda de Estado.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador, y en el supuesto de que la justificación no sea detallada, el licitador podrá verse excluido de la licitación, en cuyo caso podrá interponer los recursos oportunos (recursos administrativos, recurso especial en materia de contratación o recurso contencioso–administrativo).

Dicho lo anterior, cabe recalcar que las ofertas rechazadas habitualmente son las que se encuentran incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

 

Criterios relevantes del TACRC

 

Sobre este particular, nos ilustra, entre otras muchas, la Resolución nº 188/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recaída en el recurso nº 9/2018, en la que se establece expresamente lo que sigue:

“En este contexto, la justificación del licitador temerario debe concretar, con el debido detalle, los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo satisfactorio que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato. En el presente supuesto, la justificación del ahorro estimado por la entidad reclamante se basa fundamentalmente en su experiencia previa como entidad aseguradora en otros contratos semejantes al presente, y en la titularidad de dos centros sanitarios en la provincia de Huelva.

El órgano de contratación, en el informe emitido al efecto, explica cómo las condiciones favorables expuestas por la reclamante están relacionadas con su solvencia, y no justifican suficientemente la baja desproporcionada en que incurre su oferta”.

En el mismo sentido, Resolución nº 108/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

“En conclusión, por tanto, ante la evidente desproporción de la oferta y la insuficiente justificación de la misma, está fundada su exclusión y el recurso debe desestimarse”.

No obstante lo anterior, el hecho de que la justificación deba de ser detallada no exige que se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma.

Como muestra de este posicionamiento, conviene traer a colación la Resolución 149/2016, de 19 de febrero TACRC en la que se expone que:

“El procedimiento contradictorio para la justificación de las ofertas en baja anormal o desproporcionada debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas sobre la viabilidad de la oferta, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma. Sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad v seriedad de la oferta”.

Asimismo, y en idéntica dirección, Resolución 517/2016, que expone:

«No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada. Sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo (Resoluciones nº 26912015, de 22 de mayo, nº 46512015, de 23 de marzo de 2015, nº 29012016, de 22 de abril de 2016, nº 42512016, de 10 de junio de 2016, entre otras”. 

Igualmente, la Resolución nº 379/2014 del TACRC, reseña que: “Las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en sí misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute. En este punto cobran especial importancia las condiciones de la propia empresa licitadora”.

 

¿Qué principio se le atribuye al órgano de contratación para motivar la aceptación o exclusión de la oferta realizada por el licitador?

 

El órgano de contratación-así como los técnicos que le asisten- se encuentra investido del principio de discrecionalidad técnica, por lo que, en base a ello,se le exige menor grado de detalle tanto a la hora de motivar la exclusión del licitador al no considerar suficientemente justificada su oferta, como a la hora de considerar que la justificación vertida por aquél resulta ser suficiente.

En este sentido, Resolución 137/2019, de 30 de abril de 2019, del TARC de la Junta de Andalucía, recaída en el recurso 419/2018:

Así las cosas, este Tribunal estima que la motivación de la aceptación de la oferta económica que ofrece el órgano de contratación, aun cuando resulta escueta y su análisis se centra en la exposición de un supuesto concreto para demostrar la viabilidad de los precios ofertados olvidándose del análisis pormenorizado de los puntos sostenidos por la licitadora en su documentación justificativa de su oferta, se encuentra dentro de lo razonable y proporcionado y que no adolece de arbitrariedad o discriminación que justifique su revisión, únicos extremos que, fuera de las normas de competencia y procedimiento, puede controlar este Tribunal por mor del respeto al principio de discrecionalidad técnica”.

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Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

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Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

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Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

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Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

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Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

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