I.-Cuestiones preliminares
Como es sobradamente conocido, en la actualidad, la contratación pública se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de adjudicación de contratos de concesión y 2014/24/UE, de contratación pública, de 26 de febrero de 2014.
Dicha norma se promulga con el objetivo de dotar de mayor transparencia al ámbito de la contratación pública, incluyéndose mayores exigencias de motivación y justificación en los procedimientos de adjudicación, así como en los procesos de selección de contratistas. Se exige la publicación de información detallada en los perfiles del contratante, que habrán de alojarse necesariamente en la Plataforma de Contratación del Sector Público, siendo la consecuencia de la inobservancia de este requisito un vicio de nulidad de pleno derecho. Asimismo, se imponen mayores controles, como la eliminación del procedimiento negociado sin publicidad, delimitándose la ponderación de los elementos de la negociación.
Todo ello responde a los principios de legalidad y seguridad jurídica que han de regir la actuación de los poderes públicos contemplados en nuestra Constitución, en sus artículos 9.3 y 103.1. Esta seguridad, tal y como indica el Tribunal Constitucional, no es otra que la posibilidad de que los ciudadanos tengan a su disposición una “expectativa razonablemente fundada en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (STC 36/1991, de 14 de febrero).
Y así lo exige también la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en su artículo 35, sobre la motivación de los actos administrativos.
Asimismo, el Derecho de la Unión Europea hace especial hincapié en el principio de transparencia y así lo muestra en la Directiva 2014/24/UE en relación con, entre otros puntos, la adjudicación de contratos, para cuya tramitación se estipula que han de emplearse «criterios objetivos que garanticen los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato […]». Se incluye la exigencia de que «los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato», exigencia que nuestra legislación observa como veremos.
II.-Regulación
La necesidad de motivación que sustente el acto de adjudicación en el ámbito de la gestión contractual pública, encuentra su base legal en el artículo 151 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP, que versa sobre resolución y notificación de la adjudicación. Dicho artículo, en su apartado primero refiere expresamente la exigencia de que la resolución de adjudicación sea motivada, previéndose para la publicación de la misma en el perfil del contratante un plazo de 15 días. En su apartado segundo, especifica que la notificación ha de contener información suficiente sobre la que fundamentar posible recurso contra la resolución, además de plasmar un contenido mínimo necesario que habrá de contemplarse en la notificación, a saber:
- Exposición resumida de los motivos por los que se desestima la candidatura de los descartados.
- Motivos por los que se haya inadmitido la oferta de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, además de aquellos «los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales» para los supuestos de oferta en la que los órganos de contratación hayan establecido prescripciones técnicas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales. Además, se exige desglose de las valoraciones dadas a cada licitador, así como al adjudicatario.
- Exigencia de que la notificación contenga, además de la identificación, aquellos factores que ostente el adjudicatario que hayan sido determinantes para la selección de su oferta sobre las demás admitidas y, si procede, «el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores».
En relación con la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, reza el artículo 152 de la LCSP, en su apartado tercero, que sólo podrá adoptarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, impidiendo esta circunstancia, además, la promoción de una nueva licitación con idéntico objeto mientras subsistan las razones alegadas. Se exige igualmente justificación en caso de desistimiento del contrato por razón de infracción no subsanable de las normas de preparación o de las reguladoras de adjudicación en el apartado cuarto del precitado artículo. En este caso sí se permite el comienzo de un nuevo procedimiento de licitación con mismo objeto de modo inmediato.
En línea con lo expuesto, cabe entender que la motivación en la resolución de adjudicación ha de reposar sobre los criterios de adjudicación previamente establecidos en los Pliegos de la oferta y en los que, además, se habrá de explicar, aunque sea de modo sucinto, el sistema seguido para la atribución de puntuaciones y ponderación de las mismas según cada criterio (arts. 145 y ss.).
Según reiterada doctrina, «el acto de adjudicación se entenderá motivado de forma adecuada, si al menos contiene la información que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundado» (Resolución 409/2017, de 5 de mayo TACR, también Resoluciones 33/2012, de 29 de enero, y 129/2016, de 12 de febrero).
III.-Efectos
Uno de los principales efectos de la ausencia de motivación en la resolución de adjudicación es que comporta su revocación. El cauce para discutirla es el de la interposición de recurso especial en materia de contratación o, en su defecto, de no ser posible dicha impugnación (por razón de la cuantía), la interposición del correspondiente recurso administrativo ordinario. La interposición del recurso especial frente a la adjudicación, provoca la suspensión del procedimiento de contratación en virtud del artículo 53 LCSP al tratarse de la adjudicación, con excepción de aquellos «contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición». La resolución es directamente ejecutiva (art. 59.2 LCSP).
Detectada la falta de motivación, la consecuencia, tras la revocación de la resolución de adjudicación, sería la retroacción del procedimiento de contratación al momento previo a la adjudicación. En es sentido, Resolución 080/2020, de 14 de abril del TACP de la Comunidad de Canarias, por citar alguna de las más recientes.
IV.-Motivación in aliunde
En relación con la técnica de motivación in aliunde, contemplada en el artículo 88.6 de la Ley 39/2015 y que consiste en la remisión a informes que obren en el expediente, cabe destacar su aceptación por parte de reiterada jurisprudencia del TACRC y órganos equivalentes. Por ejemplo, el TACP de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su Resolución 210/2019, de 15 de octubre: «para justificar unos valores presuntamente anormales no es necesaria una prueba exhaustiva, sino que basta con acreditar una convicción de que el licitador será capaz de ejecutar plena y satisfactoriamente el contrato. La admisión de una oferta no requiere una motivación especialmente reforzada.» En el mismo sentido, se pronuncia el TACRC en su fundamento séptimo de la Resolución 130/2018 de 9 de febrero, en la que remite a numerosas Resoluciones del mismo órgano seguidoras del mismo criterio.
Según este Tribunal, en reiterada doctrina, establece que habrán de incluirse las puntuaciones debidamente justificadas de cada licitador conforme a criterios y ponderaciones establecidos en la oferta, además de las ventajas ofrecidas por el seleccionado, bastando con que sea racional y suficiente, así como coherente con los pliegos.
Es decir, se acepta la motivación in aliunde siempre que respete los requisitos del precitado artículo 88.6 de la LPACAP. De lo contrario, el acto no será ajustado a Derecho, siendo posible su anulación (v. g. Resolución nº 1150/2019 de 14 de octubre TACRC).
V.-¿Y si en la adjudicación sólo se consignan la tabla de puntuaciones?.
Suele ocurrir, que en la adjudicación del contrato, figuran únicamente las valoraciones otorgadas a cada licitador concurrente, en función de los criterios de adjudicación que hayan sido tenidos en cuenta. En este escenario, ¿quedarían motivadas dichas puntuaciones?.
La respuesta, es que debe expresarse, en la adjudicación o, en su defecto, a lo largo del expediente administrativo, la justificación a cada una de dichas valoraciones (ya sea mediante informes, actas,…).
Así lo ha establecido en infinidad de ocasiones nuestros Tribunales Administrativos. Por todas y “ad exemplum”, Resolución nº.- 48/2019 del Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, de fecha, 22 de noviembre de 2019, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, se puede leer:
“En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la notificación de la adjudicación sólo recoge el cuadro de puntuación, eso sí, desglosada por criterios, sin acompañarse del informe que le sirve de fundamento, no lo es menos que los licitadores han tenido acceso en la plataforma de contratación a todos los informes y actas a partir de las cuales se ha formado la voluntad del órgano de contratación. El oficio de notificación de la resolución de adjudicación incluye la mención expresa a los informes de evaluación como motivadores de la resolución, constando que el recurrente ha tenido conocimiento puntual de las decisiones adoptadas por la mesa y de los motivos que han sustentado esas decisiones, de hecho el inadmitido recurso planteado frente al informe de valoración y el acuerdo de la mesa viene a plantear las mismas alegaciones que ahora reproduce el recurso que nos ocupa, manifestando el conocimiento del informe de valoración que sirve de fundamento a la adjudicación, por lo que entendemos que no se ha producido indefensión, no estándose, pues, en tales circunstancias, ante un vicio invalidante”.
VI.-Conclusiones
Como se ha expuesto, la motivación de la resolución del acto de adjudicación en el ámbito de la contratación pública es un elemento de notable interés en el procedimiento, toda vez que su omisión o inobservancia son motivo de impugnación de los contratos. Se aprecia la importancia que han tenido en nuestro ordenamiento la doctrina comunitaria, que ha obligado a implementar mayores mecanismos de control en la gestión contractual pública para dotarlos de mayor transparencia, siendo la exigencia de motivación uno de los más importantes como ya se ha visto.
Motivar no es convencer, es cierto. No obstante, se exige que se explicite el razonamiento que ha llevado al órgano de contratación a adjudicar el contrato en cuestión a un determinado licitador. Y ello, para que este último, tenga los elementos de juicio suficientes para oponerse a la misma y recurrirla. En su defecto (si desconoce los motivos sobre los que se sustenta la motivación), le generaría indefensión.
La nueva LCSP ha respetado el espíritu de transparencia y seguridad jurídica al menos en este sentido mediante la exigencia de motivación en la resolución de adjudicación, así como de exclusión de los licitadores cuyas ofertas no se elijan, lo que ha quedado reflejado por la doctrina del TACRC.
