Compartimos artículo de máxima actualidad, elaborado por D. Enrique Sánchez Fernández, Abogado del Estado en excedencia y Director de Asesoría Jurídica de Empresa.
En el presente artículo se va a hacer referencia a una de las cuestiones que plantea el proceso de liberalización del mercado ferroviario y, más concretamente, el proceso de adjudicación de capacidad marco a operadores privados. Se trata de la legitimación para solicitar la adjudicación de capacidad.
El 31 de octubre de 2019 se han publicado los resultados de las primeras solicitudes de capacidad dentro de este proceso de liberalización.
Según las noticias publicadas en prensa, los solicitantes han sido:
1. Rielsfera, S.A.U., filial española de SNCF.
2. Motion Rail, S.A.U., filial de Talgo, que ha concurrido en alianza con Globalia y con el fondo Trilantic, sin que se conozca la naturaleza de dicha alianza.
3. Intermodalidad de Levante, S.A. (ILSA), participada por Air Nostrum, que ha comparecido igualmente junto con un socio internacional.
4. Renfe Viajeros, S.A.U.
5. Eco Rail, S.A.U.
6. Gobalvía, presumiblemente a través de Global Rail, S.A.U., empresa del grupo que aparece en el registro de empresas con licencia ferroviaria.
De acuerdo con la información publicada por Adif, las seis empresas solicitantes disponían de licencia ferroviaria para el transporte de viajeros en septiembre de 2019.
Un proceso lento y complejo
El proceso legal de liberación del mercado ferroviario se ha caracterizado por dos notas: (i) ha sufrido un proceso lento a través de los llamados paquetes ferroviarios (en la actualidad vamos por el cuarto paquete) y (ii) es un conjunto de normas nacionales y comunitarias relativamente complejo de manejar.
En España
En España, este proceso de liberalización se regula básicamente por dos normas. De un lado, está la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, modificada por la Directiva (UE) 2016/2370 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016. De otro lado, está la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, modificada a su vez por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados.
REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CAPACIDAD MARCO
El artículo 36 de la Ley 38/2015 (en adelante la Ley del Sector Ferroviario de 2015) dispone que “Reglamentariamente se regularán el calendario y el procedimiento de adjudicación de capacidad a los candidatos”.
El desarrollo reglamentario de la Ley en este punto ha venido de la mano de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria (en adelante la OM de 2005).
¿Qué se entiende por declaración sobre la red?
Los diferentes procedimientos de adjudicación de capacidad de infraestructura se deben desarrollar en la correspondiente declaración sobre la red que realice Adif.
La declaración sobre la red es el documento publicado por Adif, como administrador de la infraestructura ferroviaria en España, que expone las características de la infraestructura puesta a disposición de las empresas ferroviarias y candidatos y contiene información sobre las condiciones de acceso a la red ferroviaria de interés general, así como sobre las condiciones de acceso a las instalaciones de servicio y a la prestación de servicios en dichas instalaciones.
En el documento se regulan las normas generales, plazos, procedimientos y criterios relativos a los sistemas de cánones y adjudicación de capacidad, así como la información necesaria para presentar la correspondiente solicitud de capacidad de infraestructura.
Esta es la definición que se contiene en la primera declaración sobre la red que ha publicado Adif, en 2019. Este documento se convierte en la pieza clave en el proceso de liberalización del transporte ferroviario de mercancías y de viajeros en España.
¿Qué es la capacidad de infraestructura?
Se entiende por capacidad de infraestructura, de acuerdo con lo establecido en la Ley y en el Reglamento del Sector Ferroviario, el número de franjas horarias disponibles en un tramo de la infraestructura ferroviaria durante un período determinado de tiempo, en función de la tipología de tráfico.
¿Qué se entiende por adjudicación de capacidad de infraestructura?
Se entiende por adjudicación de capacidad de infraestructura la asignación, por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, de las franjas horarias definidas en la declaración sobre la red a los correspondientes candidatos, con el fin de que un tren pueda circular, entre dos puntos, durante un periodo de tiempo determinado.
¿Qué se entiende por adjudicación de capacidad marco?
La Ley del Sector Ferroviario permite a los administradores de infraestructuras y a los candidatos celebrar acuerdos marco para la reserva de capacidad por una duración superior a un período de vigencia del horario de servicio, normalmente de uno o dos años.
La declaración sobre la red de 2019 de Adif dispone que “En todo caso, la capacidad de infraestructura reservada tendrá el mismo régimen que la capacidad de infraestructura adjudicada, en los términos que establece la Directiva 2012/34, la Ley del Sector Ferroviario y el Reglamento de Ejecución 2016/545 de la Comisión, de 7 de abril de 2016, sobre los procedimientos y criterios relativos a los acuerdos marco de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria”.
La capacidad de infraestructura reservada es la que se regula en los acuerdos marco, de forma que la adjudicación de la capacidad marco se sometería a las mismas reglas que la adjudicación de la capacidad de infraestructura.
En la medida en que el Reglamento de Ejecución 2016/545 de la Comisión, de 7 de abril de 2016 define la capacidad marco como capacidad de infraestructura adjudicada en virtud de un acuerdo marco, Adif podría tener base suficiente para entender que el régimen jurídico de adjudicación de capacidad de infraestructura previsto en la Ley del Sector Ferroviario de 2015 y en la Directiva 2012/34/UE aplica también a la adjudicación de la capacidad marco. En suma, las reglas expuestas en este artículo serían igualmente aplicables a los procedimientos de adjudicación de capacidad marco.
¿QUIÉN PUEDE SOLICITAR LA ADJUDICACIÓN DE CAPACIDAD MARCO?
La Ley del Sector Ferroviario de 2015 no es muy clara en este sentido ni tampoco coincide plenamente con lo que establece la Directiva. Parece distinguir cuatro supuestos, si bien este artículo se va a referir sólo a los tres primeros:
1. Que lo solicite una empresa ferroviaria.
2. Que lo solicite una empresa distinta a una empresa ferroviaria, en cuyo caso deberá designar una empresa ferroviaria para firmar el acuerdo marco.
3. Que lo solicite una agrupación empresarial internacional que constituya una empresa ferroviaria.
4. Que lo solicite una administración pública.
Regla general: las empresas ferroviarias
El artículo 34.1º de la Ley del Sector Ferroviario de 2015 dispone que “Podrán solicitar la asignación de capacidad de infraestructura las empresas ferroviarias”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 9 a) de la OM de 2005.
Si la solicitud la presenta una empresa ferroviaria, esta empresa sería la que tendría que firmar el acuerdo marco. Por lo que dispone la declaración sobre la red de 2019 de Adif en el apartado 4 del Anexo P, si la empresa aún no ha recibido la correspondiente licencia ferroviaria, tendrá que justificar que, al menos, la ha solicitado.
Agentes de transportes y otros operadores
La regulación legal
El segundo supuesto que contempla la Ley del Sector Ferroviario de 2015, es el caso de que la solicitud la presente una persona física o jurídica distinta de una empresa ferroviaria.
El artículo 34.2º de la Ley del Sector Ferroviario de 2015 dispone “Asimismo, podrán solicitar capacidad de infraestructura, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se establezcan, las administraciones públicas con competencias en materia de transporte ferroviario que tengan interés de servicio público en la adquisición de capacidad, y los consignatarios, los cargadores y aquellas empresas transportistas y operadores de transporte que, sin tener la consideración de empresas ferroviarias, tengan interés comercial en la adquisición de capacidad.
En tales supuestos, para la utilización de la capacidad de infraestructura será preciso que los candidatos designen una empresa ferroviaria y comuniquen dicha circunstancia al administrador de infraestructuras”.
Del desarrollo reglamentario resulta la exigencia tres requisitos.
La tipología de empresas que la pueden solicitar está limitada
La solicitud no la puede presentar cualquier empresa, sino que debe tratarse de alguna de las tipologías que se definen reglamentariamente en los artículos 47.4º y 79 del Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario (en adelante el Reglamento) y en el artículo 9 b) de la OM de 2005 y que son los siguientes:
Agentes de transporte.
Cargadores.
Operadores de transporte combinado.
El Derecho español se aparta de la regulación de la Directiva, que habla en el artículo 2.19 de “consignatarios, cargadores y operadores de transporte combinado” al regular el concepto de candidato que puede solicitar capacidad de infraestructura.
¿Qué se entiende por agente de transporte?
Los dos tipos de agencias de transportes que se regulan en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT) y en el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante ROTT) son:
Las agencias de transporte de mercancías, que son aquellos que intermedian en la contratación de cualquier clase de transporte de mercancías.
Las agencias de transporte de viajeros, que son las agencias de viajes que intermedian en la contratación de este tipo de transporte.
La LOTT sólo habla de agencias de transporte de mercancías, que define en el artículo. 120, de un lado y de agencias de viaje de otro. Pero lo cierto es que el ROTT considera en su preámbulo a ambas como agencias de transporte.
La empresa debe haber obtenido la correspondiente habilitación
La empresa, además de pertenecer a alguno de los grupos antes indicados, debe haber obtenido la correspondiente habilitación que regula el artículo 80 del Reglamento. Por lo que dispone la declaración sobre la red de 2019 de Adif en el apartado 4 del Anexo P, si la empresa aún no ha recibido la correspondiente habilitación, basta con que justifique que, la ha solicitado.
La empresa debe designar una empresa ferroviaria que utilice la capacidad adjudicada
Por último, de resultar este tipo de empresas adjudicatarias, tendrían que designar una empresa ferroviaria que opere por cuenta de aquella, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley del Sector Ferroviario de 2015 y el artículo 14.2º de la OM de 2005.
El citado artículo dispone que “La utilización de capacidad por parte de una empresa ferroviaria que opere por cuenta de un adjudicatario de capacidad que no sea empresa ferroviaria, no se considerará cesión. En tal caso, dicha utilización de capacidad se llevará a cabo para el cumplimiento de los fines propios de la actividad del adjudicatario. En este supuesto, el adjudicatario deberá comunicar al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias los datos de la empresa ferroviaria que va a utilizar dicha capacidad con, al menos, cinco días de antelación al de su utilización efectiva.”
Agrupaciones de empresas internacionales
El artículo 34.1º de la Ley del Sector Ferroviario de 2015 dispone que “Podrán solicitar la asignación de capacidad de infraestructura las agrupaciones empresariales internacionales que constituyan dichas empresas (ferroviarias)”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 9 a) de la OM de 2005.
Debe observarse que la Ley del Sector Ferroviario de 2015 es más amplia que la Directiva 2012/34/UE. El artículo 2.19 de la Directiva habla de “grupo internacional de empresas ferroviarias”, mientras que la Ley habla de agrupaciones empresariales internacionales en general, siempre que la agrupación constituya una empresa ferroviaria. El apartado 2.2 del capítulo 2 de la declaración sobre la red de 2019 de Adif tampoco exige que la agrupación internacional lo sea de empresas ferroviarias.
¿El régimen jurídico se simplifica respecto del supuesto anterior?
A diferencia de lo que ocurre cuando una empresa no ferroviaria es la que solicita individualmente la capacidad de infraestructura, en el caso de agrupaciones internacionales de empresas no ferroviarias, la Ley del Sector Ferroviario de 2015 no parece exigir ningún tipo de requisito adicional más allá de la constitución de una empresa ferroviaria para usar la capacidad adjudicada.
Tampoco la Ley del Sector Ferroviario de 2015 remite a regulación reglamentaria los requisitos que deban cumplir estas agrupaciones empresariales ni las empresas que constituyan estas agrupaciones empresariales. De haberlo querido así, lo habría señalado expresamente también en el artículo 34.1º y sin embargo sólo lo ha establecido así en el artículo 34.2º referido a los casos en que una empresa ferroviaria es la que solicita la capacidad individualmente.
Si una empresa española no ferroviaria se presenta individualmente al proceso (p.e. un operador de transporte combinado), tiene que cumplir tres requisitos: (i) pertenecer a una tipología concreta de empresas, (ii) haber recibido la correspondiente habilitación y (iii) designar una empresa ferroviaria que vaya a usar la capacidad adjudicada por cuenta de aquella.
Sin embargo, si la empresa no ferroviaria española se presenta en agrupación de empresas con una empresa internacional, la Ley del Sector Ferroviario de 2015 no exige habilitación y basta con que la agrupación constituya una empresa ferroviaria.
Por otro lado, si la empresa no ferroviaria española se presenta en agrupación de empresas con otra empresa española, la Ley no se pronuncia. Nada dice la Ley en caso de que la agrupación la constituyan empresas españolas.
Y lo cierto es que el artículo 9 de la OM de 2005 también diferencia el tratamiento entre (a) las empresas ferroviarias y las agrupaciones internacionales empresariales, que no se someten a desarrollo reglamentario y (b) las empresas de transporte que se presentan individualmente al proceso, que sí se someten a desarrollo reglamentario. Dicho desarrollo exige el cumplimiento de los tres requisitos antes referidos, entre ellos la designación de una empresa ferroviaria, mientras que para las agrupaciones internacionales sólo se exige la constitución de una empresa por parte de los miembros de la agrupación.
Necesidad de clarificar el régimen jurídico.
En suma, la norma no deja claro (i) si las agrupaciones de empresas deben estar formadas por la tipología de empresas previstas en el artículo 34.2º de la Ley que además hayan obtenido la correspondiente habilitación, (ii) si esa regla aplica a las agrupaciones de empresas españolas o aplica sólo cuando tales empresas se presenten individualmente ni (iii) si las agrupaciones internacionales se someten a un régimen especial, que les exonera de cumplir los requisitos del artículo 34.2º de la Ley para abrirlo más a la competencia.
Sería deseable que Adif en su próxima declaración sobre la red, clarifique un poco más esta cuestión y dé una interpretación que ofrezca mayor seguridad jurídica a las empresas solicitantes. Tal vez sea ésta la razón por la que los diferentes consorcios han optado por presentar directamente la solicitud a través de una empresa que había obtenido previamente la licencia ferroviaria.
