I. Introducción
La subrogación en los contratos del sector público opera cuando se produce un cambio en el contratista y esta figura se encuentra estipulada en los pliegos rectores.
De este modo, el nuevo adjudicatario comienza a realizar la obra o a prestar los servicios o suministros que constituían el objeto del contrato público con los trabajadores que hasta el momento formaban parte de la plantilla del anterior adjudicatario.
II. Objeto de la regulación: Subrogación de trabajadores y de socios trabajadores de las cooperativas
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP), contiene la regulación de la subrogación laboral en el marco de los contratos del sector público, la cual resulta de aplicación tanto a los trabajadores como a los socios trabajadores de las cooperativas, siempre que estén adscritos a la actividad objeto de la subrogación.
Así, el artículo 130 del citado texto normativo, dispone que la subrogación deberá operar siempre y cuando le venga impuesta al adjudicatario de forma obligatoria, ya sea en virtud de una (i) norma legal (ii) por disponerlo un convenio colectivo o (iii) por un acuerdo de negociación colectiva que tenga eficacia general.
III. Subrogación, sucesión y cesión en los contratos del sector público
Es importante diferenciar la subrogación, de la sucesión del contratista (artículo 98 de la LCSP) y de la cesión de los contratos (artículo 214 de la LCSP).
A) Con respecto a la sucesión del contratista
La sucesión del contratista opera en casos de (i) fusión de empresas, (ii) escisión, (iii) aportación, así como en el supuesto de (iv) transmisión de una empresa o ramas de actividad de ésta. Si en estas operaciones participa la empresa contratista, el contrato continúa vigente con la entidad absorbente, con la resultante de la fusión o con la entidad a la cual se haya atribuido el contrato, de forma que quedan subrogadas en todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato.
No obstante, mientras que en la subrogación de los trabajadores no se regulan las condiciones en que puede esta tener lugar -salvo la obligatoriedad de que sea impuesta por una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general- en el caso de la sucesión del contratista, el propio legislador indica como condiciones para que ésta opere, las siguientes: (i) capacidad exigida, (ii) no estar incurso en prohibición de contratar con la Administración Pública, (iii) y cumplir la solvencia exigida en los criterios de adjudicación.
B) Con respecto a la cesión de los contratos
Por otro lado, la cesión contractual tiene lugar cuando se quieren efectuar modificaciones subjetivas en los contratos dentro de los límites del artículo 214 de la LCSP. Así, el cesionario -contratista- queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que le corresponderían al cedente, salvo que la adjudicación del contrato al cedente haya sido por sus cualidades técnicas o personales. Luego se diferencia en que, mientras esta figura refiere a la cesión de los derechos y obligaciones del adjudicatario a un tercero, en la subrogación laboral, el adjudicatario se subroga como empleador en una determinada relación laboral manteniendo sus derechos y obligaciones como contratista.
IV. La obligación de información en los pliegos
En el supuesto de que se obligue al adjudicatario a subrogarse como empleador en ciertas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación tendrán que poner a disposición de los licitadores en los pliegos del contrato, toda la información acerca de las condiciones contractuales de los trabajadores que se vean afectados por la subrogación.
Esta información resulta fundamental. Ello porque, tal y como declaró el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución n.º 58/2013 de 10 de mayo de 2013, recurso n.º 50/2013 permite a los licitadores, entre otras cuestiones, a:
- Tener conocimiento de los elementos que puedan afectar a la estructura económica del contrato permitiéndoles en consecuencia, conocer los extremos precisos para formular sus ofertas.
- Conocer las condiciones del personal que pasará a formar parte de su plantilla.
Para ello, previamente, la empresa adjudicataria y empleadora de los trabajadores afectados a la subrogación tiene que proporcionar de forma obligatoria esta información al órgano de contratación cuando se lo solicite. Y, a continuación, comunicará al nuevo empresario la información facilitada por el contratista predecesor.
En todo caso, deberá informar de lo siguiente:
(i) Los listados de los trabajadores afectados por la subrogación.
(ii) El convenio colectivo de aplicación.
(iii) Los detalles concretos de cada trabajador (categoría, tipo de contrato, jornada, antigüedad, fecha de vencimiento del contrato, salario bruto anual).
(iv) Los pactos en vigor aplicables a los trabajadores afectados por la subrogación.
V. Supuestos de subrogación previstos por la ley
El apartado segundo del artículo 130 de la LCSP prevé dos supuestos en los que opera la subrogación.
En primer lugar, cuando la empresa que realiza la prestación objeto del contrato es un Centro Especial de Empleo. En este caso, la adjudicataria estará obligada a subrogarse respecto de todos los trabajadores con discapacidad que estaban trabajando en la empresa.
En segundo lugar, si la Administración quiere prestar directamente un servicio que había adjudicado a una empresa, y una norma legal o convenio colectivo le impone la subrogación, en dicho escenario, la Administración se subrogará respecto del personal que lo prestaba.
VI. Penalidades por incumplimiento
Recordemos que de incurrir el contratista en un cumplimiento defectuoso o parcial de lo debido en relación con el contrato, la Administración podrá bien resolver el contrato o imponer penalidades determinadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
En este sentido, es significativo recalcar, que la subrogación del personal laboral le viene impuesta al nuevo empresario de forma obligatoria, por lo que, en caso de su incumplimiento, el órgano de contratación podrá optar por la imposición de penalidades.
Por ello, el órgano contratante establecerá necesariamente, en todo caso, en el pliego de cláusulas administrativas, penalidades por su incumplimiento siempre y cuando respeten los límites recogidos en el artículo 192 de la LCSP: deben ser proporcionales en relación con la gravedad del incumplimiento y no pueden en ningún caso establecerse penalidades que de forma aislada superen el 10% del precio del contrato (IVA excluido) y de forma global, el 50% de dicho precio.
De contrario, sería posible la revocación de lo previsto al respecto en el PCAP como así lo indicó la Resolución n.º 1333/2019 de 18 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 1104/2019 C.A. Principado de Asturias 73/2019 al estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el recurrente frente a los Pliegos de Contratación por no haber establecido las penalidades referidas en el artículo 130.4 de la LCSP:
“[…] Es más, el análisis de la citada cláusula decimoquinta del PCAP confirma la conclusión de que el órgano de contratación no ha previsto en el pliego penalidades para el concreto y específico supuesto del artículo 130.4 de la LCSP […] Por lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso, que determina la anulación del PCAP.”
VII. Sobre los costes laborales tras la subrogación
Una cuestión fundamental, una vez producida la subrogación, resulta ser la relativa a la evaluación de los costes laborales generados y las acciones que puede tener el contratista contra su predecesor.
A este respecto, puede suceder que los costes laborales finalmente sean superiores a los evaluados partiendo de la información obligatoria remitida por el primer contratista al órgano de contratación. En este supuesto, el actual contratista tiene una acción directa contra el antiguo.
Por otro lado, el primer contratista también está obligado a hacer frente a los salarios impagados de los trabajadores afectados por la subrogación y a las cotizaciones a la Seguridad Social que estén devengadas (aunque se resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista). Para ello, deberá contemplarse siempre en el pliego de cláusulas administrativas particulares y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Y ¿cómo se procede al pago de los salarios impagados?.
Pues bien, respondiendo a la pregunta, una vez que acredite la falta de pago de los salarios, la Administración retendrá las cantidades debidas al contratista y no procederá a la devolución de la garantía definitiva hasta que no se hayan abonado.
VIII. Resolución del contrato por incumplimiento de los salarios a los trabajadores por parte del contratista o de las condiciones contenidas en los convenios colectivos
Por último, hay que analizar el caso en que el órgano contratante acuerde la resolución del contrato con motivo del impago por el contratista durante la ejecución del contrato de los salarios debidos a los trabajadores; o del incumplimiento también durante la ejecución del contrato de las condiciones contenidas en los Convenios colectivos en vigor para los trabajadores.
En este caso, como excepción a la regla general, no se acordará la resolución del contrato a instancia de los representantes de los trabajadores de la empresa contratista, sino que se acordará directamente de oficio por el órgano de contratación cuando concurran las dos condiciones siguientes:
(i) Que los trabajadores afectados por el impago de salarios sean aquellos sobre los que procediese la subrogación del artículo 130 de la LCSP.
(ii) Que el importe total adeudado por el contratista sea superior al 5% del precio de adjudicación.
