¿En cuántas ocasiones, muchos licitadores no pueden concurrir a un procedimiento licitatorio, porque no cumplen con los criterios de solvencia exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares?. ¿Y en cuántas ocasiones se detectan que dichas exigencias no son acordes con el importe o la naturaleza y objeto del contrato?.
No hay asomo a la duda, de que el requisito de solvencia técnica o profesional y económica o financiera, exigido para concurrir a una licitación pública debe de respetar la proporcionalidad. De lo contrario, ha de ser reputado como arbitrario y como restrictivo de la competencia imposibilitando el acceso a posibles licitadores interesados.
Las entidades del sector público no pueden fijar arbitrariamente los requisitos de solvencia técnica o profesional, económica o financiera necesarios para acceder a la licitación. Para cumplir con la legalidad, el órgano de contratación deberá precisar cuáles son las exigencias mínimas razonables que garantizan que el futuro adjudicatario dispone de la cualificación adecuada para ejecutar el contrato y llevarlo a buen fin.
La Ley de Contratos del Sector Público (artículo 74), la doctrina del Tribunal Administrativo Central, confirman la necesidad de que estas condiciones se encuentren vinculadas y sean proporcionales al objeto del contrato.
Concretamente, en dicho sentido, citamos, «ad exemplum», la Resolución número 333/2016 (Recurso número 249/2016), en cuyo fundamento jurídico octavo dispone:
“No puede omitirse, a mayor abundamiento, como ha señalado este Tribunal en su Resolución 1180/2015, de 22 de diciembre que: «Ahora bien, los requisitos de solvencia establecidos por el órgano de contratación tienen que ser objetivamente proporcionados a la finalidad en aras de la cual se establecen. Los mismos no pueden suponer una restricción indebida o desproporcionada de los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores, con un impacto potencialmente negativo en los de eficiente utilización de los fondos públicos en un marco de estabilidad presupuestaria y control del gasto. En este sentido ya razonamos en nuestra Resolución 60/2011 que: «(…) es necesario observar en primer lugar que la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la Ley 30/2007, en este caso el artículo 67.(…)».
Al respecto, no debemos olvidar que la proporcionalidad demandada por la Ley debe estar relacionada con el importe / valor económico del contrato. Así lo establece el Tribunal Administrativo en la Resolución número 333/2016 (Recurso número 249/2016), en cuyo fundamento jurídico octavo dispone:
“Y, en la Resolución 16/2012, este Tribunal ha afirmado que los requisitos de acreditación de la solvencia «deben ser determinados, han de estar relacionados con el objeto y el importe del contrato y no producir efectos de carácter discriminatorio […]».
Por otro lado, los requisitos de solvencia técnica o profesional, económica o financiera, han de ser justificados de forma razonable.
Al respecto, se ha pronunciado igualmente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución número 207/2014 (Recursos números 053/2014, 068/2014 y 074/2014), en la que se cuestiona la proporcionalidad del siguiente requisito de solvencia técnica:
“Justificante de que la empresa haya resultado adjudicataria de al menos tres contratos adjudicados por Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, por alguno de los procedimientos indicados en el artículo 138 del Real Decreto Legislativo 3/2011, a excepción de los contratos menores que no se tendrán en consideración a estos efectos, cuyo objeto sea similar al que aquí se licita, o de lo contrario, no será admitido”.
Al analizar la cláusula transcrita, el Tribunal Administrativo manifestó que la exigencia de haber resultado adjudicatario de, al menos, tres contratos adjudicados por Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, se trata de una cláusula formulada con carácter absoluto, que afecta a la libre concurrencia y restringe de modo desproporcionado el acceso a la licitación:
“[…] descendiendo a un segundo nivel, la concreta exigencia de un número de contratos de objeto similar celebrados con Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, en concreto tres, formulada con carácter absoluto, sí que afecta a la libre concurrencia y produce el efecto de restringir de modo desproporcionado el acceso a la licitación. Desde luego, la cifra de 20.000 habitantes es razonable y justificada, al ser, no sólo el segmento de población en que se sitúa el municipio licitador, que cuenta con más de 31.000 habitantes, sino porque se trata de uno de los umbrales que para la prestación de servicios se contempla en la Ley de Bases de Régimen Local, artículo 26.C).
Sin embargo, la exigencia necesaria como medio para acreditar la solvencia técnica o profesional de haber celebrado determinado número de contratos con Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, excluye, de forma definitiva a quienes no reúnan dicho requisito, convirtiendo, de hecho, esta exigencia en una especie de clasificación, de modo que, quien no la tenga no podrá acceder a los contratos, que quedan reservados para quien cumpla este requisito. Debiendo señalarse, por otro lado, que si se cumple este requisito es porque, en alguna licitación, por vez primera, no se le exigió, lo cual encierra, en cierto modo, sobre una incongruencia, una discriminación.
Por ello, esta cláusula, expresada en estos términos estrictos, cierra la competencia y el acceso a la contratación y resulta desproporcionada en relación al fin que persigue”.
Tras lo expuesto, en el caso de detectar la exigencia de cualquier tipo de solvencia (ya sea económica, ya sea técnica o profesional) que no sea proporcional al importe del contrato (valor estimado del mismo) o no se encuentre relacionado con el objeto y/o naturaleza de aquél y, con ello, restrinja la concurrencia, se debería de impugnar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares junto, en su caso, con el anuncio de licitación.
