Partamos del siguiente escenario fáctico, que sucede con más frecuencia de lo que podemos pensar: un aspirante en un proceso de selección de personal ante una Administración Pública o un licitador que concurre a un concurso público, presenta el proyecto exigido en las bases o en el pliego rector de la licitación. Sin embargo, dicho documento, supera la extensión establecida en las bases / pliegos.
Me pregunto, ¿supone esta circunstancia necesariamente la exclusión del aspirante / licitador?.
Dependerá de la entidad del incumplimiento. Si el exceso de extensión resulta inapreciable, se permite la subsanación. No obstante, en caso de que el incumplimiento sea de mayor entidad (por ejemplo, el doble de la extensión permitida), procede la exclusión pues, en caso contrario, se vulnerarían los principios de igualdad, no discriminación, seguridad jurídica, transparencia, mérito y capacidad.
En materia de selección de personal, resulta de interés lo dispuesto al respecto por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2º, Sentencia 239/2001, de 28 de febrero de 2001, Rec. 3140/1998 (Fundamento de Derecho Segundo, “in fine”):
“La consecuencia no puede ser otra que la ilegalidad de la admisión de memoria cuestionada por contravenir las bases de la convocatoria y los efectos perjudiciales que ha tenido para las candidatos que la cumplieron sin conocer previamente la flexibilidad del Tribunal seleccionador en la interpretación de las normas por las que se rige el proceso de selección, con vulneración de los principios de mérito y capacidad que emanan del derecho a la igualdad de trato que consagra los artículos 14 y 23.2 con relación al 103.3 de la Constitución de 1978, habida cuenta la naturaleza de fase selectiva donde tiene lugar.
En cuanto a los efectos que se postulan, procede la retracción del procedimiento selectivo para que el Tribunal excluya a los candidatos cuyas memoria exceden del límite permitido en las bases, y respetando las valoraciones ya efectuadas para los que admita, elabore nueva propuesta de adjudicación de la plaza convocada en favor del hubiere obtenido mayor puntuación a quien la Corporación demandada designara con indemnización de los haberes dejados de percibir desde entonces, operación que se reserva para ejecución de sentencia”.
Situaciones similares a las expuestas, se han venido sucediendo con cierta frecuencia en materia de contratación pública, en donde los licitadores, al tiempo de presentar su oferta, aportaron un proyecto que excedía de la extensión máxima permitida. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha venido considerando que, en dichas situaciones, cuando se ha sobrepasado en exceso el número de folio permitido (por ejemplo, en el doble), procede la exclusión.
Resulta significativa, la Resolución nº 1060/2015, de 13 de noviembre de 2015, recaída en el Recurso nº 1021/2015 C.A. Región de Murcia 62/2015:
“ Sin embargo, no se puede ignorar que en el caso presente la oferta presentada tiene un total de 138 páginas (133 si no computamos carátula e índice), lo que casi duplica el límite formal exigido y supone un incumplimiento flagrante de un Pliego que ha sido “incondicionalmente aceptado” por el licitador al haber presentado su oferta sin recurrirlo previamente, por lo que, pese al carácter fundamentalmente orientativo que cabe atribuir a este tipo de cláusulas, no dejan de constituir, junto con sus restantes cláusulas, la “ley del contrato” cuyas disposiciones deben ser cumplidas en sus propios términos por los licitadores.
En definitiva, entendemos que en el caso que nos ocupa el incumplimiento de los Pliegos por parte de la licitadora GTT al haber presentado su oferta con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto”.
Asimismo, Resolución EB 137/2016, de 15 de diciembre de 2016, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra:
“Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos»; conforme a esta doctrina, dar por buena la argumentación de los alegantes supondría vaciar de contenido al punto 17 de PPT, alterar el principio de igualdad y favorecer a quien no ha respectado las reglas previstas en unos pliegos que los licitadores con la presentación de sus propuestas han aceptado de forma incondicional y sin salvedad alguna (punto 5.1 del PCG); este principio impide, igualmente, que se acuda al trámite de subsanación que implicaría una ventaja para quien no se ha ceñido a las reglas establecidas.
Por todo ello, de conformidad con los principios de igualdad de trato, transparencia y proporcionalidad, invocados en el Fundamento de Derecho Octavo como inspiradores de la contratación pública, se debe determinar que tanto PROSEGUR como DELTA han incumplido con su obligación de presentar, al menos en parte, la documentación evaluable de su propuesta técnica dentro del límite máximo de páginas previsto en el punto 17 del PPT”.
En la misma dirección a la expuesta, Resolución 60/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, recaída en el Recurso 35/2018, que establece:
“Sin embargo, este Tribunal, tras analizar la doctrina y la jurisprudencia expuesta, concluye que no se puede acoger la tesis del órgano de contratación ya que el incumplimiento detectado en la oferta de la entidad EULEN no se puede reconducir a un mero defecto formal, debido a la magnitud del mismo; en tal sentido, procede recordar que su oferta supera en más del triple el límite máximo de extensión permitida e incumple el formato establecido en el PCAP en algunos de sus folios.
El órgano de contratación argumenta que ello no ha sido decisivo en la valoración de las ofertas, ya que la puntuación de las propuestas con respecto a la documentación contenida en el sobre nº2 ha sido muy similar en ambos casos -37 puntos la adjudicataria y 36 la recurrente- y que la licitación se ha decidido en la valoración del sobre n.º 3, documentación a valorar conforme a los criterios de adjudicación de aplicación automática, que ha conllevado finalmente unas puntuaciones de 82,93 para la recurrente y 97 para la entidad adjudicataria, que suponen una diferencia de 14,07 puntos a favor de la entidad EULEN. Pero lo cierto, es que no se puede conocer cuál habría sido la valoración de la oferta de EULEN si hubiera respetado el límite de 20 folios establecido en el PCAP, y en qué medida el exceso de documentación ha podido beneficiar a la entidad infractora en perjuicio del resto de licitadores, ya que -como venimos argumentando- no nos encontramos ante un incumplimiento meramente formal, sino a un exceso de documentación de 20 a 73 folios en la parte de la oferta valorada conforme a los criterios de adjudicación en cuya aplicación se realizan juicios de valor y que suponen, como máximo, 40 puntos de la puntuación total. Por ello, este Tribunal no puede acoger las alegaciones del órgano de contratación al entender que nos encontramos ante un supuesto en el que sí se ha podido conculcar el principio de igualdad”.
