I. Introducción
La cesión de los contratos administrativos y la subcontratación para la ejecución de los mismos, encuentra su régimen jurídico en los artículos 214 a 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Si bien, aunque los mismos se encuentren regulados en la misma Subsección -la 6ª bajo la rúbrica de “Cesión de los contratos y subcontratación”, refieren a conceptos distintos en el ámbito de la contratación pública. Ello porque mientras que, en la cesión del contrato, un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del contratista -adjudicatario del contrato-, en la subcontratación de un contrato público, sin embargo, el adjudicatario sigue ostentando los derechos y obligaciones del contrato, pero puede concertar con un tercero la ejecución parcial del mismo.
Para mayor claridad, serán desarrollados a continuación en diferentes apartados.
II. La cesión de los contratos públicos
A) Concepto.
La cesión de los contratos públicos -regulada en el artículo 214 de la LCSP- es aquella que supone la modificación subjetiva del contrato, esto es, la posibilidad de que el adjudicatario ceda a un tercero los derechos y obligaciones que ha emanado del contrato.
Dicho de otra manera, el tercero o también llamado cesionario, quedará inmediatamente subrogado de dichos derechos y obligaciones, los cuales serán susceptibles de ser cedidos, en la medida en que sean previstos en los pliegos del contrato.
Lo anterior es posible siempre y cuando: (i) las cualidades del contratista -que no del tercero cesionario-, no hayan sido detonantes a la hora de adjudicarle el contrato, (ii) que la cesión no presuma una restricción efectiva de las competencias del mercado y (iii) que la cesión no suponga una alteración sustancial de las características esenciales del contratista.
En caso contrario, según el Informe n.º 4/2017 de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura, “estaremos enmascarando una nueva adjudicación del contrato derivada de la sustitución del adjudicatario por un nuevo contratista, conculcando los principios fundamentales de la contratación pública, ya que en este supuesto estaríamos ante una modificación sustancial de carácter subjetivo que altera la naturaleza del contrato, y por consiguiente la cesión del contrato dejaría de ser una cuestión de ejecución del contrato.”
Hay que tener en cuenta lo siguiente:
1.º Que si estuviéramos ante la posibilidad de que los pliegos previeran que los licitadores adjudicatarios constituyan una sociedad para la ejecución del contrato, éstos deberán establecer asimismo la posibilidad de ceder las participaciones de dicha sociedad.
2.º Con relación a lo anterior, lo mismo sucede cuando se implique un cambio de control sobre el contratista, donde la cesión de las participaciones deberá estar equiparada a una cesión contractual.
B) Procedimiento a seguir para poder ceder el contrato.
El contratista deberá solicitar la cesión del contrato administrativo al órgano contratante. Éste último resolverá la solicitud en el plazo de dos meses mediante una autorización que se otorgará siempre y cuando se cumplan los requisitos que se señalarán a continuación. En caso de que no se resuelva en el plazo indicado, la solicitud se entenderá estimada por silencio administrativo.
Las exigencias para lograr la autorización son las siguientes:
(i) El adjudicatario tiene que haber ejecutado el 20% del importe del contrato y cuando sea un contrato de obras o concesión de servicios, que haya ejecutado el mismo como mínimo, durante la quinta parte del plazo de duración del contrato.
Cierto es que este requisito presenta las siguientes especialidades:
En primer lugar, que no será necesario para aquellos casos en los que se comunique al juzgado competente que el contratista debe declararse en concurso o éste ya esté declarado.
Y, en segundo lugar, que el acreedor pignoraticio o hipotecario podrá solicitar la cesión en contratos de concesión de obras o concesión de servicios y cuando se prevea en los Pliegos del Contrato, para poder así evitar una resolución anticipada por el hecho de que la concesión sea inviable.
(ii) El tercero o cesionario debe tener capacidad para contratar, ostentar solvencia que se exija y no encontrarse incurso en ninguna causa de prohibición para contratar.
Una vez se acuerde la cesión, ésta deberá formalizarse en escritura pública.
III. Algunas pinceladas sobre la subcontratación de un contrato público
A) Concepto de subcontratación y requisitos para poder subcontratar.
La subcontratación de un contrato administrativo, implica que el adjudicatario del contrato pueda concertar con terceros o también denominados subcontratistas, la ejecución parcial del contrato, siempre y cuando no produzca una restricción efectiva de la competencia y los subcontratistas no se encuentren inhabilitados para contratar.
Los subcontratistas, por tanto, solamente quedan obligados frente al contratista. Éste último será quien asuma la responsabilidad total de la ejecución del contrato con la Administración contratante. Su responsabilidad, por consiguiente, es exclusiva.
Asimismo, éste deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación. Ello, de acuerdo con la legislación laboral.
No obstante, la posibilidad de que el contratista pueda celebrar subcontratos, está condicionada al cumplimiento de lo siguiente:
(i) Siempre que se prevea en los pliegos del contrato, el contratista debería de haber indicado la intención de subcontratar en su oferta, señalando su importe, el nombre o el perfil empresarial.
Si la subcontratación no se ajustara a lo anterior, no podrá celebrarse hasta pasados veinte días desde la notificación de la comunicación que se refiere en el apartado siguiente, salvo que se autorice expresamente y la Administración no se haya opuesto.
(ii) El contratista deberá comunicar la intención de subcontratar por escrito al órgano contratante, una vez sea adjudicatario del contrato o cuando se inicie éste.
(iii) La autorización expresa del órgano de contratación será obligatoria para la subcontratación del contrato público, siempre que estemos ante contratos de carácter secreto, o de aquellos cuya ejecución deba estar acompañada de medidas de seguridad.
(iv) Existe la posibilidad de que el órgano contratante prohíba que ciertas tareas de la ejecución del contrato sean objeto de subcontratación. Ello cuando estemos ante contratos de obras, servicios o en servicios o instalaciones en contratos de suministro.
Ejemplo de un supuesto donde se prohíbe la realización por el subcontratista de la ejecución de las obras principales, resulta ser, por todas, la Resolución n.º 1205/2021 de 16 de septiembre de 2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 852/2021, la cual cita doctrina de dicho tribunal acerca de la subcontratación. Refleja un supuesto en el que siendo la subcontratación referente a la realización de obras, el adjudicatario estará obligado a realizar las obras principales, justificando esta medida en la persecución del interés general.
La infracción de los anteriores requisitos conlleva, siempre que lo prevean los pliegos del contrato, las siguientes consecuencias:
- La imposición de penalidades hasta el 50% del importe del
- La resolución del contrato cuando se cumpla lo dispuesto en el artículo 211.1 f) de la LCSP.
Por regla general, los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración en caso de que el contratista incumpla las obligaciones contraídas con ellos.
B) El pago al subcontratista o al suministrador.
El contratista deberá abonar el precio en el plazo pactado con el subcontratista o el suministrador, respetando el plazo y las condiciones siguientes:
1.º El plazo se computará desde la fecha en que tenga lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista, cuando el subcontratista o suministrador haya entregado la factura en el plazo legalmente establecido al efecto.
2.º La aceptación de la verificación de los bienes o servicios, deberá efectuarse en un plazo mínimo de un mes desde la entrega de los bienes o prestación del servicio. El plazo para mostrar disconformidad con la misma será también de un mes y en caso de no realizarse en dicho término, se entenderá aceptada.
3.º El contratista deberá abonar la factura en el plazo fijado. En el supuesto de no ser así, el subcontratista o suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses por demora y a la indemnización de cobro.
4.º Los subcontratistas que se encuentren entre los supuestos del artículo 1 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso a la factura electrónica y creación del registro contable de facturas del sector público, deberán utilizar la factura electrónica cuando el importe de la misma supere los 5 mil euros.
5.º Los subcontratistas no podrán renunciar a los derechos que tengan reconocidos en este artículo y no le son de aplicación el artículo 1110 del Código Civil.
C) Potestad de control por parte de la Administración de los pagos a los subcontratistas o suministradores.
La Administración ostenta potestad para comprobar si el contratista está abonando los pagos a los subcontratistas o suministradores.
Por tanto, cuando se prevea en los Pliegos del Contrato, esta podrá solicitar la relación detallada de los subcontratistas o suministradores, así como las condiciones de la subcontratación de los contratos administrativos. También incluso, el justificante de cumplimiento de pago de aquellos cuando finalice la prestación.
Su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de penalidades.
Este control por parte de la Administración dejará de ser “potestativo” cuando los contratos de servicios o de obras supere los 5 millones de euros en su valor estimado y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra.
