Como ya he tenido oportunidad de tratar en otras ocasiones, en caso de que una empresa resulte excluida de un concurso administrativo y quiera impugnar tal decisión, tendrá dos opciones. O recurrir dicha exclusión como acto independiente, siempre y cuando se notifique de forma individualizada con indicación de los recursos que frente a la misma cabe interponer. O, en su defecto, podrá recurrir directamente la adjudicación del contrato a una tercera empresa licitadora.
Hoy nos preguntamos, si no se recurre la exclusión (pese a que fue notificada con indicación de los recursos que hubiesen procedido), ¿es posible que el licitador excluido impugne la adjudicación por considerarla no ajustada a derecho?.
La respuesta, en términos generales, se torna negativa. Por todas y a efectos ilustrativos, conviene traer a colación lo dispuesto en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 29 de marzo de 2019, que es emitida a consecuencia del recurso especial interpuesto por la empresa EUPRAXIA IT SERVICES, S.L., que fue excluida de la licitación y recurre el acuerdo de adjudicación dictado en dicho procedimiento licitatorio.
Vaya por delante, que tal recurso será finalmente inadmitido, al considerar que la citada empresa carece de interés legítimo, toda vez que pudo recurrir voluntariamente su expulsión de la licitación (acto de exclusión) y sin embargo no lo hizo, permitiendo con ello, que el mismo quedase consentido y, por ende, firme e inatacable.
Así, el mentado Tribunal señala en la resolución del recurso 31/2010:
“Al objeto de examinar la legitimación de la empresa recurrente conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 según la cual “tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación, por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses; si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación (…) ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia (…) es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado. Por tanto, no es necesario ser licitador para que se tenga la condición de interesado en el procedimiento, ni tampoco basta con ser contratista con capacidad para contratar, sino que debe ejercitarse dicha condición”.
La resolución nº 1064/2015, de 20 de noviembre, refirió expresamente:
“En fin, la jurisprudencia también señala que, al conceder el artículo 24.1 de la Constitución Española el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales –y por ende, a los órganos administrativos- la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales o procedimentales administrativas utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales o procedimientos administrativos. Por ello, de manera reiterada en nuestra doctrina a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones 237/2011, de 13 de octubre, nº 22/2012, de 18 de enero, y nº 107/2012, de 11 de mayo de 2012), con fundamento en el estricto mandato contenido en el hoy artículo 42 del TRLCSP, hemos declarado que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública”. Finalmente puede citarse la reciente Resolución 32/2017 de 13 de enero de 2017 en la que se señala sobre el recurrente excluido que impugna el acuerdo de adjudicación, lo siguiente: “Al estar excluido del procedimiento de contratación, carece de objeto su pretensión de que se anule el acuerdo de adjudicación”.
Resumiendo: en términos generales, si la exclusión de un concurso administrativo, ha sido notificada de forma independiente y en las misma se indicaban los recursos que se podrían interponer y, pese a ello, el licitador no reaccionó en tiempo y forma frente a la misma, no ha lugar a que impugne el acto de adjudicación del contrato en cuestión so pena, de que su impugnación sea inadmitida al considerar que tiene falta de legitimación pasiva.
