I. ¿En qué consiste la modificación de un contrato público?
Partiendo de la base de que los contratos públicos son actos bilaterales celebrados entre entidades del sector público y las partes contratistas, tras haberse efectuado un procedimiento de licitación, hay que saber que durante ese procedimiento licitador, -el cual puede tener una duración de semanas o meses-, es posible que lleguen a surgir algunas necesidades que no fueron previstas en el momento de planificar la contratación o, incluso, que cambien las necesidades que inicialmente tenía el órgano de contratación; asimismo, una vez adjudicado el contrato podrían surgir circunstancias, eventos o situaciones que generasen la necesidad de modificar los términos originales del contrato, modificación que consiste en una alteración, ya sea del contenido y objeto del mismo, o de las prestaciones y contraprestaciones pactadas entre las partes, que son órgano contratante y contratista.
En este sentido, con base en lo previsto en el artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP), los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público. No obstante, la LCSP, prevé que las modificaciones de un contrato público que estén basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la referida norma, puedan ser objeto de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, pero: ¿quiénes están legitimados para impugnar la modificación de un contrato público?
II. Supuestos en los cuales procede la modificación de los contratos administrativos
De conformidad con lo previsto en la LCSP, las modificaciones de los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán llevarse a cabo durante su vigencia por razones de interés público, y con base en los siguientes supuestos:
- Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en ese sentido, los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial, siempre y cuando se cumpla con los términos y condiciones establecidos en el artículo 204 de la LCSP.
- Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205 de la LCSP, en cuanto a que la referida modificación encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo del artículo 205 de la LCSP, o que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
En ese sentido, ¿quiénes están legitimados para impugnar la modificación de un contrato público?
III. Aspectos claves en cuanto al procedimiento a seguir para la modificación de los contratos administrativos.
Con relación al procedimiento a seguir en cuanto a la modificación de los contratos administrativos, tomaremos en consideración lo establecido en la Resolución 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de fecha 24 de septiembre de 2024, quien ha manifestado en el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. , contra la resolución, de 5 de septiembre de 2024, de modificación del contrato denominado «Obras de reforma de edificio administrativo en Plaza de la Constitución s/n, Córdoba enmarcado en el Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia y Financiado por la Unión Europea – “NEXT GENERATION EU”», (Expediente CONTR 2022/568771), convocado por la Consejería de Economía, Hacienda y Fondos Europeos, que “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203.1 de la LCSP la tramitación de la modificación de un contrato requiere un primer acto administrativo que es el acuerdo del órgano de contratación donde se toma la decisión de modificación (artículo 191.4 LCSP), y después la posterior formalización (artículo 153 de la LCSP por remisión del 203.3 como hemos citado). El artículo 153.3 LCSP, en materia de adjudicación supone imponer un plazo suspensivo entre la notificación de la adjudicación y la formalización cuando el acto recurrible a través del recurso especial en materia de contratación sea la adjudicación. Sin embargo, esto no se cita, en cuanto al efecto suspensivo cuando se trate de actos distintos a la adjudicación, por lo que se concluye que la resolución de modificación no puede equipararse al acto de adjudicación, de tal modo que el expediente administrativo para la modificación del contrato finaliza por acuerdo del órgano de contratación, al que el artículo 191.4 de la LCSP atribuye dos consecuencias, una primera, poner fin a la vía administrativa, y otra segunda, la ejecutoriedad. Esto implica, por un lado, que en el caso de que supere el umbral para la interposición de recurso especial en materia de contratación, este acuerdo modificatorio que pone fin a la vía administrativa es, objetivamente susceptible del recurso especial en el plazo de 15 días hábiles, pues el acuerdo de modificación es inmediatamente ejecutivo, de acuerdo con el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No obstante, se requiere la formalización, siendo la misma el momento en que se perfecciona un contrato, y la ejecución no puede iniciarse con carácter previo a su formalización. En una modificación, que supone ser un acto de mera ejecución contractual, supone que el contrato ya está perfeccionado y con el acuerdo modificativo se cumple con una de las posibilidades previstas en el propio pliego o en la LCSP, ejecutando el contrato, aunque se requiera su constancia formal reflejando las nuevas condiciones en cuanto difieren del contrato inicial. Por lo que a pesar de la remisión del artículo 203.3 LCSP a las normas de adjudicación, no se trata de una decisión de adjudicación y por consiguiente ni ha de tener un procedimiento de adopción igual a la adjudicación, ni el mismo efecto en cuanto al plazo suspensivo de la formalización para permitir la interposición de recurso fundado. Es decir, la decisión de modificación, cuando es una decisión ajustada a la LCSP no supone un procedimiento de adjudicación distinto, sino un incidente de ejecución.”
Ahora bien, tomando en consideración estos aspectos ¿quiénes están legitimados para impugnar la modificación de un contrato público?
IV. ¿Pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación las modificaciones de los contratos administrativos?
Efectivamente, las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, pueden ser objeto de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, por entender que no se trataba de una modificación, debiendo ser objeto de una nueva adjudicación, tal y como se desprende del artículo 44.2.d) de la LCSP.
Afirmación esta que ha sido ratificada en la Resolución 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de fecha 24 de septiembre de 2024, donde se manifestó que “En cualquier caso, si se llega a interponer el recurso especial contra un acuerdo de modificación el único motivo de recurso será el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que debió ser objeto de una nueva licitación. Es decir, no cabía alegar infracción del procedimiento de ejercicio de las prerrogativas de la Administración, ni de las especialidades del 207, ni cualquier otra infracción de la regulación de los modificados”. En consecuencia, a continuación, resulta relevante conocer ¿quiénes están legitimados para impugnar la modificación de un contrato público?
V. ¿Quiénes están legitimados para impugnar la modificación de un contrato público?
Tal y como lo ha establecido la citada Resolución 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de fecha 24 de septiembre de 2024, “La posibilidad de interponer recurso especial en un modificado de acuerdo con la claridad que se expone en el artículo 44 de la LCSP, podrá ser utilizada únicamente por los interesados que participaron en el procedimiento de adjudicación del contrato inicial que resultaron no adjudicatarios y que considerasen que ese acto de modificación, no se ajusta a los supuestos legales, y cuando el mismo oculte en sí mismo un nuevo acto de adjudicación y no una mera decisión de ejecución contractual, pues de haber conocido la posibilidad habrían presentado su oferta en otras condiciones, y lo son también los potenciales licitadores capacitados para realizar la prestación que se ha adjudicado directamente al contratista del principal, si consideran que dicha modificación les ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación con publicidad. El adjudicatario, por su propia condición, en términos generales es patente que no puede utilizar este recurso especial, pues la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito (…) teniendo en su caso que seguir a las reglas ordinarias de revisión de los acuerdos administrativos y no la vía especial en este supuesto concreto.” (Resaltado añadido).
