I. Notas iniciales
Como es sabido, uno de los objetivos que persigue la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP), es poder obtener obras, suministros y servicios de calidad. Por ello, los órganos de contratación incluyen aspectos cualitativos, medioambientales y sociales en el diseño de los criterios de adjudicación, los cuales se encuentran vinculados al objeto del contrato que se trate.
En este sentido, es necesaria la acreditación, por parte de los licitadores, del cumplimiento de los criterios de adjudicación, entendiéndose la misma como un mecanismo configurado a escala internacional para dotar de confianza a la ejecución de actividades de evaluación de la conformidad, la cual es, la demostración de que se cumplen con los requisitos especificados en el contrato y en los pliegos rectores de la licitación.
Así, todo procedimiento público de adjudicación de contratos que pretenda evaluar la conformidad de una obra, contrato o suministro con los requisitos establecidos en la normativa, en los Pliegos de Contratación, se podrá prever el modo de su acreditación y correspondiente certificación.
II. Acreditación del cumplimiento de normas técnicas
De conformidad con el artículo 128.1 de la LCSP, el órgano de contratación podrá requerir al operador económico que participe en el procedimiento licitatorio que acredite, mediante etiquetas, certificados o elaboración de informes de prueba expedidos por los organismos de evaluación de la conformidad -públicos o privados- (OEC), que cumple con las normas técnicas del contrato.
*Nota aclaratoria: los OEC son organizaciones que evalúan la conformidad de la oferta de licitación con la norma técnica. Dicho de otra manera, proporcionan a la Administración Pública (y al mercado), información acerca de la conformidad de los productos o servicios en términos de calidad, sostenibilidad y seguridad, ya vengan establecidos por ley o contenidos en normas u otros documentos de carácter voluntario. Además, como indica el artículo 128.1 de la LCSP, deberán estar acreditados cumpliendo con el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.
III. Los licitadores y los organismos de evaluación de la conformidad
El licitador que participe en un procedimiento de contratación, podrá acreditar las normas técnicas especificadas en el contrato de la siguiente manera:
(i) Por un lado, el licitador que sea considerado OEC, mediante etiquetas, certificados o elaboración de informes de prueba expedidos por él mismo.
(ii) Por otro lado, en el caso de que el licitador no sea un OEC, para poder probar que su oferta cumple con las prescripciones técnicas exigidas o con los requisitos de adjudicación y ejecución del contrato, deberá proporcionar un informe de prueba o certificado emitido por un OEC.
No obstante, si el empresario no tiene acceso a los anteriores medios de prueba ni a la posibilidad de obtenerlos en el plazo indicado al efecto, el órgano contratante deberá aceptar otros medios de prueba -tales como un informe técnico del fabricante-.
Premisa que ha reiterado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en numerosas resoluciones, tales como en la n.º 106/2020 de 23 de enero de 2020, recurso n.º 1465/2019 C.A Principado de Asturias 98/2019, al manifestar lo siguiente:
“Sexto. Antes de entrar a examinar la cuestión planteada, es preciso efectuar ciertas precisiones:
[…]
Es decir, las empresas fabricantes no podían expedir informes de pruebas ni certificados al no ser organismos de evaluación de la conformidad, pero el órgano debía admitir supletoriamente a aquéllos, otros medios de prueba adecuados, como podía ser un informe técnico del fabricante.”
IV. Certificaciones e informes de pruebas como medio de acreditación del cumplimiento de requisitos técnicos. Especial mención a la Entidad Nacional de Acreditación
¿Cómo se puede demostrar que la realización de una actividad cuyo fin es la ejecución del contrato, se realiza de forma acreditada?.
El licitador debe disponer de un certificado de acreditación del cumplimiento de las normas UNE-ISO 17025 emitido por la Entidad Nacional de Acreditación (u Organismo Nacional de Acreditación si está previsto en otro estado miembro) siempre que cubra la totalidad de actividades objeto del contrato a adjudicar.
El certificado tendrá el siguiente contenido: (i) nombre y número de acreditación, (ii) la norma que regula la actividad de evaluación a la que se dedica y (iii) se hará mención del anexo técnico en el que se especifica el alcance de la acreditación respecto de las actividades para las que demostró su competencia.
También, los órganos de contratación deben aceptar los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes, siempre que se incluya una acreditación de que se efectúa bajo dicha condición o aquel medio de prueba expedido por el mismo incluya una marca de la Entidad Nacional de Acreditación.
V. Las etiquetas como medio de acreditación del cumplimiento de requisitos técnicos
Los órganos de contratación pueden exigir en el pliego de prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de cumplimiento de las características exigidas para la ejecución de las obras, servicios o suministros. Así, por ejemplo, puede exigir etiquetas de ganadería ecológica, de comercio justo o de igualdad de género.
No obstante, en virtud de lo señalado en la Resolución nº 1235/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 13 de noviembre de 2020, en su recurso n.º 916/2020 C. Valenciana 245/2020, podrá exigirlas siempre que no se vulnere normativa alguna y se permita la libre concurrencia:
“En cuanto a esto, no podemos sino mantener la libertad con la que ha de contar el órgano de contratación para poder establecer en sus pliegos las especificaciones técnicas que considere convenientes, pudiendo exigir las etiquetas o certificaciones medioambientales que considere pertinentes, siempre y cuando mediante su exigencia no se vulnere normativa alguna y se permita la libre concurrencia.”
Según el artículo 127.1 LCSP, una etiqueta es todo documento o certificado justificativo del cumplimiento de los requisitos, existiendo diversas marcas o distintivos, conocidas generalmente como marcas de conformidad. Así mismo, si estas marcas de conformidad se basan en el cumplimiento de normas y son otorgadas por organismos de certificación acreditados se entiende que cumplen con lo dispuesto en este artículo.
Pero ¿cómo puede el licitador demostrar que una etiqueta cumple con los requisitos?.
Pues bien, estará en condiciones de demostrarlo siempre que aporte un certificado en vigor otorgado por el organismo de certificación que avale la etiqueta que se trate.
No obstante, la posibilidad de exigir una etiqueta específica por parte de los órganos de contratación se encuentra sometida a una serie de condiciones.
Con respecto a los requisitos, éstos deberán:
(i) Estar referidos a criterios relacionados con el objeto del contrato y ser adecuados para definir los rasgos de la prestación.
(ii) Basarse en criterios objetivos y no discriminatorios.
(iii) Haber sido fijados por un tercero imparcial, sin que el licitador que quiera adquirir la etiqueta, pueda ejercer influencia alguna sobre su decisión.
Por su parte, las etiquetas tienen que:
(i) Adoptarse mediante un procedimiento abierto y transparente permitiendo la participación de todas las partes involucradas (incluidos organizaciones gubernamentales y consumidores, entre otros).
(ii) Ser accesibles de forma universal para todos los interesados.
(iii) Que las referencias a las mismas no restrinjan la innovación.
A mayor abundancia, el órgano de contratación deberá aceptar obligatoriamente cualquier etiqueta equivalente, a pesar de haber exigido una en concreto, así como otros medios de prueba (incluidos los mencionados en el artículo 128.2 de la LCSP). La carga de la prueba de la equivalencia recaerá sobre el licitador.
En este sentido, siguiendo con lo indicado en la Resolución n.º 1235/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, anteriormente citada, éste señala:
“A la vista de lo expuesto, hemos de interpretar que la LCSP no impone que deba necesariamente en todo caso indicarse expresamente en los pliegos que se admitirán etiquetas o certificados equivalentes u otros medios adecuados de prueba que acrediten las especificaciones técnicas exigidas, y menos aún, que la omisión de esa indicación implique afirmar que los pliegos prohíben las etiquetas y pruebas equivalentes. Se aplica la LCSP para determinar el sentido de lo exigido en los pliegos, y dado que la norma impone al órgano de contratación que aceptará etiquetas equivalentes o medios adecuados de prueba, ha de entenderse que la sola mención de disponer los equipos ofertados de determinadas etiquetas no implica prohibición de acreditar las especificaciones técnicas exigidas mediante otras etiquetas equivalentes o medidas de prueba equivalentes, pues se impone que el órgano de contratación las tiene que aceptar. Lo que, por otra parte, se prevé en la memoria justificativa, que ha de servir para interpretar el sentido estricto de lo determinado en los pliegos.”
Por último, aunque el órgano de contratación exija una etiqueta específica, no le eximirá de tener que detallar en el pliego de prescripciones técnicas los requisitos y características que la misma deberá cumplir.
