Oct 19

¿Es posible referenciar “marcas” en los pliegos de una licitación pública?

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¿Es posible referenciar “marcas” en los pliegos de una licitación pública?

Como es sabido por cualquier abogado especialista en derecho administrativo y contencioso – administrativo, la respuesta se torna negativa, salvo que lo justifique el objeto del contrato.

En términos generales (analizaremos las excepciones), en el supuesto de que se indiquen referencias a marcas en el Pliego de Prescripciones Técnicas de una licitación pública, ello debe de ser a efectos ilustrativos, de referencia, admitiendo “equivalentes” que respeten igualmente las especificaciones técnicas de aquél.

Señala al respecto el artículo 126.6 de la LCSP:

Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente”.

Nos ilustra sobre la cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en cuya resolución nº 500/2019, de 9 de mayo de 2019, dictada en el recurso 342/2019 C.A., se puede leer:

“Dicho de otro modo, del citado precepto resulta que el órgano de contratación está obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP. Esto no obstante la LCSP permite definir los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos en dos supuestos especiales, en primer lugar, cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención «o equivalente». Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la concurrencia de alguna de aquellas dos reglas especiales que permiten describir los bienes suministrados por referencia a marcas, patentes o tipos y, además, en el caso de que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa e inteligible por los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a marca, patente o tipo de la concreta expresión “o equivalente”, sin que pueda el órgano de contratación decidir arbitrariamente como define los bienes objeto del contrato”.

En el mismo sentido y dirección al expuesto, Resolución nº 116/2011, de 27 de abril de 2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recaída en el recurso 096/2011:

“Séptimo. De acuerdo con lo anterior, y relacionado con la observancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público, aquí discutidos, habrá que estar también a lo previsto en el apartado 2 del artículo 101 de la Ley citada, según el cual “Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”. En consecuencia, de los preceptos anteriores (apartados 2 y 8 del artículo 101 LCSP), se puede afirmar que las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse -según el informe 62/07, de 26 de mayo de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

(…)”.

Asimismo, dicha resolución exige que, en caso de que en el Pliego de Prescripciones Técnicas rector de la licitación pública se especifiquen marcas, debe de quedar justificado en el expediente licitatorio que ello es requerido por el objeto del contrato:

“Octavo. Visto lo anterior, la cuestión pendiente de resolver es la de determinar si el expediente de referencia cumple o no con los requisitos antes citados. Sin necesidad de examinar los tres requisitos señalados en el apartado anterior, la respuesta debe ser negativa, pues en el expediente remitido a este Tribunal no consta justificación alguna que permita admitir la excepción de hacer referencia a una marca determinada sin incluir el término «o equivalente”.

Por último y en el mismo sentido expuesto (pero ésta vez en referencia a certificados ambientales), Resolución nº 684/2015, de idéntico Tribunal:

“Este Tribunal ya en su Resolución 267/13, en criterio reiterado por otras posteriores como la Resolución 65/15, tiene declarado que “debe admitirse también la posibilidad de acreditarla (se refiere a la exigencia de certificados de calidad) por otros medios igualmente aptos para ello en el mismo nivel en que la acreditan los certificados exigidos. Lo contrario, sin duda, constituiría infracción del principio de igualdad de trato y provocaría la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión”.

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