Presentamos artículo de nuestro colaborador Antonio Jesús Pérez Valderrama, abogado especialista en derecho administrativo y contencioso – administrativo.
La publicidad en los procesos selectivos, en este caso, oposiciones o concursos – oposiciones, se configura como condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función pública.
El Tribunal Supremo, en lo que es una jurisprudencia consolidada, sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de corrección han de ser establecidos por el tribunal calificador antes de la realización de la prueba y notificados a los aspirantes.
Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma. Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente, dado que de lo contrario, el órgano de calificación y por ende la Administración actuante estaría vulnerando la obligación de motivar la calificación otorgada a los aspirantes.
Y, precisamente, porque la publicidad es condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, tanto en oposiciones como en concursos – oposiciones, no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado sin que estén previstas en las bases, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público.
En el caso de que existan fases de los procesos selectivos que vayan a realizarse por agentes externos de carácter privado, al igual que los criterios de valoración, debe venir previsto en las bases de la convocatoria, en aras de evitar de igual forma la vulneración del principio de publicidad de los procesos selectivos.
Todas estas exigencias que la jurisprudencia ha ido precisando, no menoscaban la discrecionalidad técnica de que disponen los Tribunales Calificadores, simplemente refuerzan el concepto de “bases” como ley de la convocatoria, proyectándose, en efecto, sobre que la discrecionalidad técnica está llamada a operar y esta inspirada por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, de ahí la obligación de que dichos extremos se encuentren previamente recogidos en las bases de la convocatoria.
Esta cuestión ha sido tratada como hemos indicado en numerosas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo, existiendo jurisprudencia firme y reiterada en el sentido expuesto. Conviene resaltar por significativa, la Sentencia del Tribunal Supremo 388/2016, de 21 de enero (nº de recurso 4032/2014), que estima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.
El posicionamiento adoptado por el Alto Tribunal, rechazando el razonamiento del Tribunal de instancia, es el siguiente:
“TERCERO.- Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas. Por ello, dichos criterios han de tenerse por no puestos para el actor y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014”.
A mayor abundancia jurisprudencial, por ser base de las sentencias dictadas con posterioridad, debemos traer a colación, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de Octubre de 2014 (rec.3093/2013), que expone:
“El tribunal calificador no aplicó las bases de la convocatoria de acuerdo con la jurisprudencia. En efecto, para asegurar que en su aplicación estos órganos no incurren en arbitrariedad, viene exigiendo que cuando, de acuerdo con las bases, establezcan criterios de calificación o puntuación de los ejercicios, deben hacerlo antes de la celebración de los mismos y que también han de ponerlos en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento. Igualmente, la jurisprudencia ha rechazado que formen parte de la discrecionalidad técnica que asiste a estos órganos actuaciones como la llevada a cabo en este caso. Es decir, la determinación de la distinta puntuación de las preguntas sobre el supuesto práctico sin comunicar esa distribución a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio [sentencias de 26 de mayo de 2014 (casación 1133/2012 ), 25 de junio de 2013 (casación 1490/2012 ), las dos de 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 y 4928/2010 ), 2 de noviembre de 2012 (casación 973/2012 ), 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 6695/2010 ) y 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ) entre otras]”.
La vulneración de los principios expuestos, supondría la nulidad del procedimiento selectivo. No obstante, existe jurisprudencia más flexible al respecto, que considera los vicios indicados causas de anulabilidad, con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento en el que se produjo el vicio en cuestión.
