¿Ha de ser motivado el cese de un funcionario de libre designación?. ¿Y el cese del personal eventual de la Administración?

I. Introducción sobre cese a funcionario de libre designación

El nombramiento discrecional basado en una relación de confianza, de un funcionario por parte de la Administración Pública para ocupar un determinado cargo o realizar unas funciones determinadas, se denomina, en el ámbito del empleo público, sistema de libre designación.

En otras palabras, esta opción se plantea como una alternativa que tiene el órgano administrativo competente de nombrar libremente, de entre los candidatos que cumplan una serie de requisitos mínimos, al funcionario que ocupará el cargo o realizará unas determinadas funciones que sean “de especial responsabilidad y confianza” según se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, “EBEP” o “Estatuto Básico del Empleado Público”).

Las leyes que regulan el empleo público establecen los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por este procedimiento de libre designación con convocatoria pública. El Tribunal Supremo ha venido reiterando que los puestos de trabajo cuya provisión se efectúa por libre designación ha de ser excepcional y restrictiva.

El ejercicio de las potestades referidas a esta forma de provisión de plazas funcionariales se encuentra sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad por exigirse la oferta mediante convocatoria pública. Asimismo, como analizaremos a lo largo del presente artículo, tanto el régimen de provisión como el de cese de los funcionarios de libre designación han de ser motivados singularmente, y de no ser así, podría ser revocado.

Nos centramos seguidamente, en el sistema de cese del funcionario de libre designación, los criterios aplicables y los límites del mismo.

II. Diferenciación entre libre designación de funcionarios públicos y libre designación de personal eventual

Se trata de dos cuestiones muy dispares: la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera y se nombra para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, y la libre designación del personal eventual que pueden ser funcionarios o no serlo.

Asimismo, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo en el que si bien hay un componente de confianza en él designado, tal confianza se basa fundamentalmente en sus cualidades profesionales. Por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento.

Por último, la última de las diferencias radica en el régimen de cese de unos y otros. Mientras que el cese del personal eventual tiene la peculiaridad de que es libre y será automático cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza y asesoramiento, el cese de los funcionarios de libre designación es discrecional también pero está sujeto a ciertas exigencias formales como es la motivación.

III. Regulación del cese de los funcionarios de libre designación

El cese de los funcionarios de libre designación se encuentra principalmente regulado en el artículo 80.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 58 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (en adelante, el “RGIP”).

IV. Régimen de cese del funcionario de libre designación

Al igual que sucede con su nombramiento, el cese del funcionario de libre designación resulta ser discrecional por el órgano administrativo competente. Concretamente, así lo establece el antes mencionado artículo 80.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sin embargo, cumple puntualizar, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el hecho de que el nombramiento y el cese de un funcionario de libre designación sea discrecional, no significa que estos puedan ser arbitrarios ni infundados.

A la luz de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal, conviene tener en cuenta que el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra protegido por la inmovilidad en el cargo y el cese del funcionario de libre designación tiene un componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime de motivar las razones de la decisión.

V. Requisitos formales del cese del funcionario de libre designación

En estrecha relación con lo anterior, el acto de cese del funcionario de libre designación debe ajustarse a exigencias formales obvias como que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación de la voluntad del órgano en el caso de ser colegiado.

El hecho de que el cese del funcionario de libre designación sea discrecional, no quiere decir, en modo alguno, que se encuentre carente de motivación. Más concretamente, el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, “LPACAP”)  señala que, deberán ser motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamento de derechos, los actos administrativo que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La doctrina tradicional defendía que no era necesario que el acto administrativo de cese de un funcionario de libre designación llevase aparejado la más mínima motivación que justifica esa decisión, debido a que los funcionarios de libre designación, como ya hemos mencionado, no se encuentran protegidos con la inmovilidad en el cargo como un funcionario de carrera al uso.

Sin embargo, recientemente, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha cambiado en el sentido de considerar necesario la motivación expresa del cese de los funcionarios de libre designación.

Concretamente, y entre otras muchas conviene traer a colación la Sentencia núm. 712/2020 de 9 de junio del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) JUR\2020\189409, cuyas cuestiones clave, pasamos a transcribir:

  • Objeto del recurso de casación

En el recurso de casación se impugna la sentencia núm 374, de 29 de septiembre de 2017 (PROV 2017,290439) de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que desestimó el recurso de apelación núm. 251/2016 formulado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia núm. 77 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Albacete, de fecha 24 de mayo de 2016, interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Empresas y Empleo, de 14 de diciembre de 2015, por la que se cesa a un funcionario de libre designación. Más concretamente a la Jefa de Servicio de Industria y Energía.

  • La cuestión de interés casacional

Se somete al pronunciamiento del Alto Tribunal la cuestión para determinar y concretar cuál era el deber de motivación exigible en las resoluciones administrativas que acuerdan el cese de funcionarios públicos en puestos de libre designación.

  • El juicio de la Sala

Ante la cuestión de interés casacional que se elevó al Alto Tribunal consistente en la concreción y delimitación del deber de motivación de las resoluciones administrativas que acuerdan el cese de funcionarios de libre designación, la Sala expuso, en primer lugar, que el ejercicio de la potestad discrecional queda sujeto, de acuerdo con el artículo 35.1 de la LPACAP, al deber general de motivar.

El acto de nombramiento y de cese del funcionario de libre designación debe ajustarse a exigencias formales obvias que todos los actos administrativos deben cumplir. Por ejemplo, que el acuerdo provenga del órgano administrativo competente o que la voluntad del órgano, en el caso de ser colegiado, se encuentre debidamente formada.

Sin embargo, en cuanto al deber de motivación que exige el Tribunal Supremo, esta debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1 del RGIP antes mencionado, según el cual, la motivación de la resolución se refiere solamente a la competencia para adoptarla. La nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que, al funcionario cesado, se le aporten los motivos por los que las razones de oportunidad basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su nombramiento, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva legitima su cese.

Asimismo, la misma Sentencia del Tribunal Supremo establece que la razón o las razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; pero si será enjuiciable y exigible que se expongan las razones evitando expresiones opacas, estandarizadas, ambiguas que puedan encubrir una intención caprichosa, arbitraria del órgano competente, ajena a los requerimientos del puesto o las exigencias de idoneidad profesional que llevaron al nombramiento.

VI. Consecuencia de la anulación del cese del funcionario por libre designación

Tras lo expuesto anteriormente, en el supuesto de que el acto administrativo de cese del funcionario de libre designación, sea revocado por el contencioso – administrativo, en base a falta de motivación, el funcionario en cuestión deberá de ser repuesto en el puesto de trabajo cesado, con cuantos derechos económicos y administrativos le hubiesen correspondido.

VII. ¿Ha de ser motivado el cese del personal eventual de la Administración?

Tal y como advertíamos más arriba, resulta ajustado a Derecho que en el cese del personal eventual, no se indique la más mínima motivación al respecto.

En este sentido, por todas, conviene traer a colación las sentencias de 19 de septiembre y 15 de noviembre 2019, de la Sala 3º de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo

Sin embargo, no estamos de acuerdo ni compartimos la mentada doctrina del Tribunal Supremo por la que considera que no ha de ser motivado el cese del personal eventual, habida cuenta que si no se indica el motivo del cese resulta materialmente imposible controlar su legalidad. Y ello, habida cuenta que la totalidad de los actos de la Administración han de respetar tanto la Constitución Española (incluyendo los Derechos Fundamentales) como el resto de normativa vigente.

No exigir una causa que motive el cese del personal eventual supone hacer incontrolable la decisión de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia, circunstancia que, a nuestro entender, queda vedada por nuestro Ordenación Jurídico encabezado por la Norma Supremo, así como por el principio de revisión propio de la jurisdicción contencioso – administrativa.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues. 

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores. 

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi. 

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19. 

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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