I. ¿En qué consiste la desviación de poder?
Conforme a lo previsto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, esto quiere decir que se usa el poder con fines y por motivos distintos de aquellos en virtud de los cuales fue conferido tal poder.
Con base en esta definición: “Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre «cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso” (Sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2017 (rec.1148/2016).
Además, la Sección Cuarta de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha establecido en su Sentencia Nº 1.499/2023 de fecha 21 de noviembre de 2023, que: “Es algo tradicionalmente aceptado, tanto en sede jurisprudencial como doctrinal, que esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate. (…) Es más: la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa «a los fines que la justifican». (…) y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.”
II. Notas características de la desviación de poder
En cuanto a las características de la desviación de poder, se debe tomar en consideración lo establecido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en su Sentencia Nº 1.375/2020, de 21 de octubre de 2020, que ha señalado lo siguiente, con base en el concepto legal de desviación de poder: “…la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
- El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
- La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.
- Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no loes menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .
- La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .
- En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .
- La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
- Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala(entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder será preciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine«.
III. ¿Cómo puede probarse la desviación de poder?
Con relación a la forma en cómo se puede probar la desviación de poder, la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2017 (rec. 874/2016), ha señalado que: “…siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala —entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 — que insisten en que el vicio de desviación de poder , consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010, RC 7610/2005).”
Al hilo de lo anterior, la Sección Cuarta de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha establecido en su Sentencia Nº 1.499/2023 de fecha 21 de noviembre de 2023: “Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que (…), consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los «fines desviados» o la «intencionalidad torcida» suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.”
IV. ¿Qué efectos produce la desviación de poder?
Dentro de los efectos que produce la desviación de poder, se pueden mencionar:
- Anulabilidad de actos administrativos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública, la desviación de poder se configura como un vicio de nulidad relativa que afecta al elemento teleológico del acto administrativo, es decir, su finalidad. En este caso, se produce cuando la autoridad administrativa, en el ejercicio de una competencia válida y siguiendo una forma aparentemente legal, actúa con un propósito que no corresponde al interés público legalmente tutelado. Siendo, el cauce procedimental idóneo para impugnar el acto administrativo dictado con desviación de poder, el recurso contencioso-administrativo.
- Responsabilidad penal, la cual procede cuando la desviación de poder, implica prevaricación administrativa, es decir, cuando la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, tal y como lo establece el artículo 404 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, artículo que si bien es cierto no menciona explícitamente la desviación de poder, la jurisprudencia ha interpretado que el delito de prevaricación puede darse cuando la resolución arbitraria se dicta, entre otros supuestos, en el contexto de una desviación de poder.
- Responsabilidad patrimonial de la Administración, la cual procede cuando la Administración debe indemnizar a un ciudadano por los daños causados por un acto administrativo viciado por desviación de poder.
- Por último, la apreciación judicial de la desviación de poder, reiterada por la misma autoridad, podría llevar a su inhabilitación o suspensión del cargo.
