I. Introducción
Dentro de los distintos sistemas de adjudicación de los contratos públicos, se encuentra el procedimiento con negociación.
En este sentido, de conformidad con el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP), el expediente de contratación, el cual se inicia de oficio por el órgano contratante, deberá justificar y motivar adecuadamente el procedimiento de adjudicación elegido (abierto, restringido, con negociación…).
II. Regulación
El procedimiento con negociación se encuentra previsto en la Subsección 4º “Procedimientos con negociación” del Capítulo I “De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas” del Título I “Disposiciones Generales” de la LCSP. Concretamente en los artículos 166 a 171.
III. Rasgos característicos del procedimiento
El procedimiento con negociación de la adjudicación es aquel en el que el contrato se adjudica al licitador que ha resultado adjudicatario de forma justificada por el órgano contratante, una vez se efectúa la negociación de las condiciones del contrato con uno o varios participantes del procedimiento de contratación.
Según la Resolución n.º 307/2020, de 5 de marzo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 8/2020 “el procedimiento con negociación supone un procedimiento no ordinario, por disposición del artículo 131.2 de la LCSP […]”.
Para este tipo de procedimiento, el pliego de cláusulas administrativas determinará:
- Los aspectos técnicos y económicos del contrato que podrán ser objeto de negociación.
- Los términos del contrato (la descripción de las necesidades del órgano contratante y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios objeto del contrato, el procedimiento para negociar, los elementos de prestación objeto del contrato y los criterios de adjudicación).
La posibilidad de negociar la propuesta presentada por los licitadores es una característica que diferencia este procedimiento de adjudicación con el abierto y el restringido, dado que en estos últimos tal peripecia no se permite, es más, se prohíbe expresamente en la LCSP.
Profundizando más sobre este procedimiento con negociación, es importante destacar que es obligatorio para el órgano de contratación solicitar ofertas a mínimo tres empresas que estén capacitadas para realizar el objeto del contrato. No obstante, si el número fuera inferior, se podrá continuar con el procedimiento con aquellos que reúnan las condiciones exigidas, sin posibilidad de invitar a otros candidatos que no hayan solicitado participar en el mismo o a otros que no posean las citadas condiciones.
Igualmente, se podrá efectuar el procedimiento en fases sucesivas para reducir de forma progresiva el número de ofertas a negociar.
Por último, si cualquier licitador que haya presentado una oferta admisible, solicitara mediante escrito al órgano de contratación información sobre las negociaciones, éste deberá comunicar el desarrollo de las mismas, salvo datos confidenciales, en el plazo máximo de quince días siguientes al de recepción de la solicitud.
IV. Modalidades del procedimiento negociado: Existencia o no de publicidad previa
Dentro del procedimiento negociado, de conformidad con el artículo 167 de la LCSP, la regla general es que debe ser objeto de publicidad previa, dando la posibilidad a que cualquier empresa que resulte interesada en el mismo, pueda concurrir y presentar su oferta.
La excepción la encontramos en el artículo 168 del mismo texto normativo, dado que dispone una serie de supuestos en los cuales, por concurrir circunstancias excepcionales, no hay que darle publicidad al procedimiento. No obstante, el órgano de contratación deberá asegurar la concurrencia de licitadores al mismo cumpliendo así, lo previsto por la LCSP.
A continuación, pasamos especificar cuándo debe ser el procedimiento negociado con publicidad y cuándo deberá ser sin publicidad, así como la tramitación del mismo.
A) Procedimiento negociado con publicidad: Artículos 167 y 169 de la LCSP
En el procedimiento negociado con publicidad del anuncio de la licitación, se aplican las disposiciones del procedimiento restringido en aspectos tales como, por ejemplo, las solicitudes de participación o la selección de solicitantes. No obstante, siempre tiene que haber una fase de negociación con los solicitantes elegidos.
En este sentido, el órgano de contratación tiene que negociar con los licitadores tanto sobre las ofertas iniciales como las posteriores presentadas, salvo las definitivas que se hayan presentado para mejorar el contenido o adaptarlas a los requisitos del pliego de cláusulas administrativas particulares o al anuncio de licitación.
Una nota interesante: en ningún caso se podrán negociar los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni los criterios de adjudicación.
Una vez el órgano de contratación de por concluidas las negociaciones, deberá informar a los licitadores otorgándoles un plazo común para presentar la oferta definitiva (que puede ser nueva o igual que la anterior pero revisada).
Ulteriormente, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajusten a los requisitos exigidos, las valorará en función de los criterios de adjudicación y elevará su propuesta al órgano de contratación. Finalmente, el órgano adjudicará el contrato.
Por último, los supuestos en que puede aplicarse el procedimiento negociado con publicidad en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios son los siete siguientes, según el artículo 167 de la LCSP:
(i) Si es imprescindible que la prestación se diseñe o adapte por los licitadores a las necesidades del órgano de contratación.
(ii) Si el objeto contractual es un proyecto innovador.
(iii) Si el contrato por sus circunstancias particulares requiere de una negociación previa para poder adjudicarse.
(iv) Si el órgano contratante no puede establecer con suficiente previsión las especificaciones técnicas.
(v) Si en los procedimientos abiertos o restringidos previos solo se presentaron ofertas irregulares o inaceptables.
(vi) Si se trata de contratos de servicios sociales personalísimos para la continuación de la atención del servicio a los que eran ya beneficiarios del mismo.
B) Procedimiento negociado sin publicidad: Artículos 168 y 170 de la LCSP
El legislador, mediante la LCSP, ha regulado de forma taxativa aquellos supuestos en los que el órgano contratante podrá adjudicar un contrato empleando el procedimiento negociado sin necesidad de publicar previamente el anuncio de licitación.
La tramitación de este tipo de procedimiento es igual que aquel que lo sea con publicidad, a excepción de lo relativo a la publicidad previa. Si bien, si solo hay un participante, con él se negociará en exclusiva.
La aplicación del procedimiento negociado sin publicidad difiere según el tipo de contrato de que se trate.
En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios:
(i) Si en el marco de un procedimiento abierto o restringido hay ausencia de ofertas u oferta adecuada (se considera oferta inadecuada la que es insuficiente para satisfacer las necesidades y requisitos establecidos en los pliegos de contratación), o inexistencia de solicitudes de participación o solicitud de participación adecuada (entendiéndose que la solicitud no es adecuada si la empresa puede ser excluida o no reúne los requisitos exigidos por el órgano de contratación).
(ii) Si la obra, suministro o servicio solo se puede encomendar a una empresa concreta por tres razones tasadas: 1) por consistir el objeto del contrato en la creación o adquisición de una obra de arte integrante del Patrimonio Histórico Español, 2) en el caso de que no exista competencia por motivos técnicos o 3) si se tienen que proteger derechos exclusivos, como derechos de propiedad intelectual o industrial.
No obstante, en relación con los motivos 2) y 3) solo se aplica el procedimiento negociado sin publicidad si no hay otra alternativa posible y cuando la inexistencia de competencia no sea consecuencia del establecimiento de requisitos restrictivos y criterios para adjudicar el contrato.
(iii) Si el contrato tiene el carácter de reservado o para su ejecución se requieran medidas de seguridad especiales.
Además, en los contratos de obras, suministros y servicios, a los supuestos anteriores se le añaden dos más:
(i) Si se da una situación de extrema urgencia que exija una tan rápida ejecución del contrato que no se pueda lograr por la vía del procedimiento de urgencia regulado en el artículo 119 de la LCSP.
(ii) Si en los procedimientos abiertos o restringidos previos solo se presentaron ofertas irregulares o inaceptables y en la negociación se incluyeron a todos los licitadores que presentaron ofertas conformes con los requisitos formales en dichos procedimientos de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y sin que, en ningún caso, se incremente el precio de licitación ni se modifique el sistema de retribución.
Por otro lado, en los contratos de suministro, además de los cinco supuestos anteriores, también se puede emplear el procedimiento negociado sin publicidad en cuatro supuestos adicionales:
(i) Si los productos se fabrican únicamente para investigación, estudio o desarrollo.
(ii) Si se entregan por el proveedor inicial para reponer parcialmente los suministros o instalaciones de uso corriente o para ampliar los existentes (sin que, por regla general, el contrato pueda tener una duración mayor de tres años).
(iii) Si se adquieren materias primas de suministros que cotizan en bolsa o mercados organizados.
(iv) Si el suministro se concertó en condiciones más ventajosas con un proveedor que ya no se encuentra activo en el mercado, con los administradores de un concurso o por acuerdo judicial o procedimiento similar.
Igualmente, en los contratos de servicios, también se puede emplear este procedimiento si el contrato es consecuencia de un concurso de proyectos y deba adjudicarse al ganador. En el supuesto de que haya varios ganadores se les invitará entonces a todos a participar en la negociación.
Por último, en los contratos de obras y servicio, se puede emplear también si el objeto de las obras o servicios son una repetición de otros parecidos adjudicados a la misma empresa por alguno de los procedimientos de adjudicación previstos en la ley y cumpla las condiciones previstas en el artículo 168 e) de la LCSP.
