I. Introducción
Aunque la contratación pública se rige por una serie de principios, de entre los que se encuentran el de inalterabilidad o invariabilidad de lo establecido por las partes, lo cierto y verdad, es que se suceden supuestos en virtud de los cuales se podrían modificar los contratos administrativos adjudicados.
II. Régimen jurídico aplicable
La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP), regula la modificación de los contratos públicos, en los artículos 203 a 207, los cuales se encuentran incardinados en el Capítulo I “De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas” del Título I “Disposiciones generales” del Libro Segundo “De los Contratos de las Administraciones Púbicas”.
III. Supuestos en los que procede la modificación de los contratos
La LCSP articula una serie de supuestos en los que resulta procedente modificar el contrato con la Administración: (i) en la sucesión de la persona del contratista (ii) en la cesión del contrato (iii) en la revisión de precios y (iv) en la ampliación del plazo de ejecución del contrato.
Al margen de estos supuestos, de conformidad con el artículo 203.1 de la LCSP, únicamente podrán ser modificados:
- Por razones de interés público.
- Durante la vigencia del contrato, éste podrá ser modificado: cuando se prevea por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), según el artículo 204 de la LCSP o cuando no se prevea, según el artículo 205 de la LCSP.
IV. Modificaciones del contrato durante su vigencia
Como ya hemos adelantado, el contrato podrá ser modificado durante su vigencia en los siguientes casos:
A) Cuando lo prevea el PCAP.
Se podrá modificar el contrato hasta el 20 % del precio inicial siempre y cuando en la cláusula donde lo establezca lo haga de manera clara precisa e inequívoca. La cláusula deberá contener:
(i) El alcance, límite y la naturaleza.
(ii) Condiciones para el uso de la misma.
(iii) El procedimiento a seguir para proceder a la modificación del contrato público.
Nunca se podrá prever la modificación de nuevos precios unitarios y modificaciones que alteren la naturaleza global del contrato (por ejemplo, cuando se sustituyan las obras objeto del contrato, no entendiéndose aplicable en el supuesto de que la modificación afecte a una unidad de obra).
B) Cuando no lo prevea el PCAP.
Únicamente podrán ser modificados los contratos administrativos, cuando respondan a cambios que se consideran indispensables para que se cumpla alguno de los siguientes supuestos.
(i) Cuando resulte ineludible aumentar obras, suministros o servicios a los ya contratados. Deberán concurrir los siguientes requisitos:
En primer lugar, que no pudiera haber un cambio de contratista por motivos económicos o técnicos y que el cambio de contratista suponga inconvenientes para el órgano contratante o un aumento de costes sustancial.
En segundo lugar, la modificación no puede ser superior, sola o conjuntamente con otras modificaciones del 50% del precio inicial del contrato (IVA excluido).
(ii) Cuando la modificación respondiese a una situación sobrevenida y se cumplieren los siguientes requisitos:
- Que la Administración no lo hubiera podido prever.
- Que no se altere la naturaleza global del contrato.
- Que la modificación no sea superior, sola o conjuntamente con otras modificaciones, del 50% del precio inicial del contrato (IVA excluido).
(iii) Si las modificaciones no son sustanciales, se deberán justificar señalando el por qué no se incluyeron las prestaciones en el contrato inicial.
Y, ¿cuándo se considera una modificación sustancial?.
En primer lugar, cuando de haberla introducido en el contrato inicial, hubiera supuesto poder seleccionar a candidatos distintos o la aceptación de una oferta diferente. Ello porque en palabras del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución n.º 112/2015, de 6 de febrero de 2015, recurso n.º 1017/2014 C. A Valenciana 122/2015 “la modificación de las condiciones de la licitación efectuada con posterioridad a la adjudicación del contrato debe asimilarse a una nueva adjudicación hecha en fraude del derecho de los restantes licitadores, habida cuenta de que de haberse conocido su existencia éstos habrían podido presentar una oferta en distintos términos e incluso podrían haber presentado oferta otros que no lo hicieron.”
En segundo lugar, cuando altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista.
En tercer lugar, que amplíe el ámbito del contrato, esto es:
a) Cuando la cuantía del contrato supere, conjuntamente o de manera aislada de otras modificaciones, del 10% del precio inicial, IVA excluido excepto si es contrato de obras que será de un 15% o que exceda del umbral establecido en los artículos 20 a 23 de la LCSP.
b) Cuando las obras, servicios o suministros que sean modificados se hallen dentro del ámbito de otro contrato y se haya iniciado el expediente de contratación.
Es importante destacar que en estos casos, la modificación no podrá tener carácter sustancial. De ser así, no podrá llevarse a cabo tal y como lo indica la Resolución nº 27/2020 de 9 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 1437/2019 C. Valenciana 297/2019 la cual significa al respecto lo siguiente:
“Se trata, por tanto, de determinar si con la modificación operada en el objeto del contrato de suministro mediante negociación directa entre órgano de contratación y adjudicatario se ha producido una modificación de carácter sustancial, en cuyo caso no podrá llevarse a cabo la modificación aun cuando ésta responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación.”
V. Procedimiento para modificar los contratos públicos
De conformidad con el artículo 203 de la LCSP, el procedimiento para poder realizar alguna modificación del contrato se encuentra regulado en el artículo 191 del mismo texto normativo.
Atendiendo a lo dispuesto por este último precepto, en caso de que el Órgano de Contratación requiera realizar alguna modificación del contrato administrativo, deberá, en todo caso, darle audiencia al contratista.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que, de manera previa a la adopción de la modificación, deberán ser emitidos los siguientes informes y dictámenes:
(i) Un informe del Servicio jurídico correspondiente cuando refieran a modificaciones adoptadas por la Administración General del Estado o cuando organismo dependiente de ella que refiera al Sector Público Estatal.
(ii) Un dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma cuando las modificaciones del contrato no estuvieran dispuestas en el PCAP y su cuantía supere el 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, de manera aislada o conjuntamente con otras modificaciones, así como que su precio sea igual o superior a 6 millones de euros.
No obstante lo anterior, podemos encontrar las siguientes especialidades, reguladas en el artículo 207 de la LCSP:
En primer lugar, cuando las modificaciones se encuentren previstas en el PCAP, las mismas se acordarán según lo dispuesto por el pliego.
En segundo lugar, cuando la pretendida modificación del contrato con la Administración, no se encuentre prevista en el PCAP, previamente a su adopción, deberá otorgarse a quien haya redactado el proyecto o de las especificaciones técnicas si fuera ajeno a la mesa contratante, un plazo no superior a tres días para realizar alegaciones.
En tercer lugar, la modificación del contrato público realizada, deberá ser publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada -excepto aquellos que refieran a contratos de servicios y de concesión de servicios del anexo IV y cuando no esté prevista tal modificación en el PCAP.
Sin embargo, en todo caso y con independencia de si el contrato se encuentre sujeto a regulación armonizada o no, los órganos de contratación que hubieran realizado modificaciones durante la vigencia de un contrato, deberán publicar la misma en el perfil del contratante en el plazo de cinco días desde su aprobación, acompañándose de las alegaciones del contratista y todos los informes emitidos previamente a su adopción.
VI. ¿Puede ser obligatoria la modificación del contrato para el contratista?
Ante la pregunta suscitada, la respuesta es SÍ, según lo dispuesto en el artículo 206.1 de la LCSP. Ello porque del mismo se desprende que cuando la modificación del contrato público no se encuentre prevista en el PCAP, ésta es obligatoria para el contratista cuando supongan una alteración que conlleve que el precio inicial no supere el 20% del precio inicial, IVA excluido.
Si no fuera obligatoria, únicamente podrá ser acordada previa conformidad por escrito. De contrario, se procederá a resolver el contrato.
