¿Cuándo es posible impugnar la apreciación subjetiva de la Mesa de Contratación?

Frecuente resulta, que un licitador que ha concurrido a un concurso público, no se encuentre conforme con la valoración ofrecida por la Mesa de Contratación o por el Organismo técnico independiente (Comité de Expertos, u órgano especializado a los que hace referencia el artículo 150.2 TRLCSP) y quiera rebatir la misma por medio del correspondiente recurso administrativo.

Nos hallamos en terreno pantanoso, pues el Organismo evaluador, se encuentra conferido de la comúnmente conocida “discrecionalidad técnica”, pudiendo efectuar la valoración de las ofertas conforme a su parecer técnico y respetando, claro está, los criterios establecidos en los Pliegos rectores de la licitación.

Dicho lo anterior, partiendo de la meritada “discrecionalidad técnica”, nos plantemos, ¿Cuándo podría revocarse la valoración efectuada al respecto?…

Resulta ilustrativo, a efectos de dar respuesta a tal cuestión, traer a colación a modo de ejemplo, el Acuerdo 1/2013, de 10 de enero de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por Agreda Automóvil, S.A., contra la resolución por la que se adjudica el contrato denominado “Transporte de alumnos de la Escuela Jardinería “El Pinar”, promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, en cuyo Fundamento Jurídico Segundo, se vislumbra textualmente:

“Por ello, antes de entrar en el análisis de las concretas cuestiones de fondo planteadas, es necesario recordar que las previsiones de los Pliegos, fueron conocidas por todos los licitadores y aceptadas por los mismos, sin salvedad o reserva alguna, desde el momento de formular sus ofertas, en los términos señalados en el artículo 1445.1 TRLCSP, pues no consta en ningún caso, que la recurrente impugnara en tiempo y forma los Pliegos –ni cuestionara la forma de ponderación de los criterios-, a los que, por tanto, ha quedado plenamente vinculada, sin que sea posible en este momento fundamentar sus pretensiones alegando la irregularidad de alguna de sus cláusulas, salvo que se trate de un supuesto de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, existiendo una pretensión de anulación este Tribunal, con carácter previo, quiere recordar que, en relación con los criterios evaluables en función de juicios de valor, resulta de plena aplicación la doctrina reiteradamente sostenida por el Tribunal Supremo con respecto a la denominada discrecionalidad técnica de la Administración y por ello su función es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que valora la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y a los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales advirtiendo que cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de junio).

En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetando los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, la valoración de las propuestas se ajusta a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente”.

Asimismo y abundando sobre esta cuestión, conviene traer a colación lo resuelto en el Recurso nº 367/2016 C.A, 3/2016, Resolución nº 448/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

“En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Partiendo de esta doctrina, en el caso objeto de este recurso, las ofertas presentadas deben ser objeto de valoración de acuerdo con los criterios detallados en el apartado 17 del Cuadro de datos Técnico-Administrativos del PCAP, respecto de los criterios cuya valoración dependen de un juicio de valor. En dicho apartado se distingue los siguientes criterios y su ponderación: criterio de “diseño/propiedades” asignando un máximo de 20 puntos y el criterio de “usabilidad” asignando también un máximo de 20 puntos.

Por otra parte se indica que “Se valorarán las características esenciales de cada artículo en función de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas para cada lote”. Pues bien, en contra de lo manifestado por la parte recurrente, dicho apartado no remite a las características técnicas que han de reunir los bienes y que se definen en el PPT (ex artículo 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) para utilizarlo como criterios o subcriterios de valoración, limitándose únicamente a indicar que los criterios de valoración establecidos en el PCAP han de interpretarse en función de las características de cada artículo.

En efecto, en la valoración de cada oferta habrá́ que tener en cuenta las características de cada producto que supongan un plus respecto a lo exigido en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) y que ese plus en función de la facilidad de utilización, del diseño y propiedades entre los productos para su utilización y aplicación, suponga una cualidad en relación con el mínimo exigido en el PPT. Por otra parte, la motivación contenida en el informe de valoración para asignar 5 puntos a la oferta de la recurrente en el apartado “diseño/propiedades” y que se refiere a la falta de llave de paso de cierre en el puerto secundario para la administración de medicamentos no constituye un subcriterio.

El órgano de contratación ha expuesto de manera individualizada y completa la valoración de cada producto. Es preciso tener en cuenta que la esencia de los criterios sujetos a juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quién realiza el análisis. En definitiva, podemos afirmar que en el PCAP, están claramente definidos los criterios de adjudicación, así́ como especificada la valoración relativa a cada uno de ellos. Los argumentos que expone la recurrente no pueden tener favorable acogida, al no colmar los requisitos que tiene fijados el Tribunal Supremo para revisar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación. Finalmente, por lo que se refiere a la falta de motivación que invoca la recurrente, es preciso recordar con carácter general, que es ya reiterada y antigua la constante Jurisprudencia que viene señalando que para que el requisito de la motivación se entienda cumplido es suficiente con que se indiquen sucintamente las líneas básicas o datos fundamentales enlazados a través del oportuno razonamiento determinante de la concreta resolución o acuerdo adoptado, sin que en modo alguno ello implique que hayan de adaptarse formalmente, con absoluto rigor procesal, a un completo silogismo lógico-jurídico.

A título meramente ejemplificativo puede citarse la STS de 12 de febrero de 1988 que dispone expresamente: “No cabe confundir la brevedad y concisión de los términos de un acuerdo administrativo con su falta de motivación; ésta queda cumplida con la referencia sucinta de hechos y fundamentos jurídicos, con la expresión de las razones y argumentos que determinan la adopción del acuerdo, para que el administrado pueda conocerlos y entablar los pertinentes recursos”.

En idéntico sentido, la STS de 27 de mayo de 1.988 dispone al respecto que: “La “sucinta referencia” motivadora que exige el artículo no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa”, señalando igualmente la STS de 25 de febrero de 1987 que: “la motivación de los actos tiene como fundamento proteger al administrado contra el arbitrio de la Administración, aportándole las razones en que sus decisiones se basan, a fin de que pueda, con conocimiento de causa, impugnarlas si así ́ lo cree oportuno, habiendo declarado la jurisprudencia que no cabe confundir brevedad y concisión con falta de motivación”.

En el concreto ámbito de la contratación pública, como ya hemos explicado en resoluciones anteriores, (entre otras, las resoluciones no 33/12 y 305/11) la motivación no precisa un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando que sea racional y suficiente, así́como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).

En este sentido, la sentencia del TJUE dictada en el asunto Uniplex (UK); C-406/08, de 28 de enero de 2010, EU:C:2010:45, ha señalado que: “El candidato o licitador afectado por la exclusión solo puede formarse una opinión bien fundada sobre la posible existencia de infracción de las disposiciones aplicables y sobre la oportunidad de interponer recurso después de ser informado de los motivos por los que ha sido excluido del procedimiento de adjudicación de un contrato”.

El informe de valoración técnica, se encuentra debidamente motivado encontrándose amparado por el principio de discrecionalidad técnica toda vez que no se observa que el comité una valoración irracional o arbitraria de la oferta, ni se hayan apartado del procedimiento aplicable.

A la vista de lo anteriormente expuesto parece razonable la ponderación realizada por el órgano de contratación puesto que se han tenido en cuenta los aspectos delimitados en el Pliego, por lo que ningún error o elemento de arbitrariedad se observa. Por otra parte, la alegación realizada de contrario que “consta acreditado sin género de duda que el producto ofertado por mi representada cumple con el criterio en cuestión” tampoco puede tener favorable acogida.

A este respecto, debe señalarse que los empresarios licitadores deben presentar sus ofertas con arreglo a los criterios que consideren oportunos, y es su responsabilidad justificar adecuadamente las características de los productos que ofertan, no siendo función del órgano de contratación ni del órgano auxiliar del mismo completar las ofertas presentadas por los licitadores. Estas ofertas deben ser valoradas por el órgano de contratación como han sido presentadas, sin introducir apreciaciones o valoraciones que no figuren en las mismas, pues ello vulneraría la objetividad e imparcialidad del órgano de contratación, colocando en una situación de inferioridad a las restantes empresas concurrentes.

En definitiva, las proposiciones que presenten los licitadores deben contener todos los documentos en que los mismos apoyen su oferta económica, sin que pueda el órgano de ́ técnico, la mesa de contratación y el órgano de contratación hayan incurrido en completar la misma, so pena de otorgar un trato de preferencia a un licitador respecto de los restantes.

De hecho, solicitar aclaraciones o complemento de las ofertas económicas, podría perpetuar en el tiempo el procedimiento de licitación, presentando los distintos empresarios ofertas y contraofertas en relación con las presentadas por los restantes concurrentes.

Es claro, que tal no es la finalidad del procedimiento de licitación previsto en la Ley de Contratos del Sector Público. Expuesto lo anterior y analizado el informe emitido por los servicios técnicos, concluimos que dicho informe no ha incurrido en errores materiales, ni utilizado criterios arbitrarios o discriminatorios que justifiquen la alteración de la valoración efectuada. Lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente, pretendiendo la sustitución del criterio del órgano de contratación por el suyo propios, cuestión que este Tribunal no puede justificar en virtud del principio de discrecionalidad técnica. En consecuencia, no apreciándose a la vista del informe técnico, infracción del ordenamiento jurídico en ninguno de sus aspectos formales ni la existencia manifiesta de una aplicación arbitraria o errónea de los criterios de valoración, siguiendo el órgano de contratación la metodología prevista en el Pliego, que no fue impugnado por ningún licitador, respecto del proceso de selección de ofertas, la adjudicación se ha realizado a la oferta más económica en el proceso abierto, con pleno respeto a los principios de igualdad de trato y no discriminación por lo que no cabe sino confirmar dicha valoración en todos sus extremos”,

En consecuencia, sentado cuanto antecede, dos conclusiones se atisban:

1º.-En el caso de que los Pliegos rectores de la Licitación no fuesen recurridos en su día, su contenido fue aceptado íntegramente por los licitadores, sin que ahora puedan realizar objeción alguna al respecto. Todo ello a salvo de que se detecten causas de nulidad de pleno derecho.

2º.-No es posible oponerse a la valoración técnica que ha ofrecido el Órgano de Contratación, a través de la Mesa o de órganos técnicos auxiliares, dado que la Ley preserva la discrecionalidad y subjetividad del técnico actuante, salvo que en tal valoración, se aprecie falta de motivación (que convertiría la opinión técnica en arbitraria), o que la misma no respete unos cánones mínimos de razonabilidad, circunstancias éstas que, de cumplirse, supondría la revocación de la adjudicación.

Se advierte, en consecuencia, que rectificar, a través de un recurso, la valoración de los técnicos actuantes, resulta ser en la praxis, una tarea tremendamente complicada, aunque no por ello imposible.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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