I. Notas introductorias sobre la ejecución subsidiaria por parte de la Administración
La ejecución subsidiaria por parte de la Administración es una herramienta de ejecución forzosa de los actos administrativos que constituye una de las actuaciones fundamentales de la Administración.
La ejecutoriedad de los actos es llevada a cabo por la propia Administración ya que posee las facultades para ello. De tal manera, gracias a la autotutela declarativa como a la autotutela ejecutiva, la Administración tiene la potestad de ejecutar por sí misma sus actos sin necesidad de acudir a los órganos judiciales. No obstante, existen excepciones como en el caso de que la Administración deba entrar en el domicilio del ejecutado. En dicho supuesto, aquélla deberá solicitar una autorización judicial.
En el presente artículo hablaremos de una de las herramientas de ejecución forzosa: la ejecución subsidiaria por parte de la Administración.
II. Regulación de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración
La regulación de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración, como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos, se encuentra regulada en el Capítulo VII “Ejecución” de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, “LPAC”), más concretamente, en sus artículos 100 y 102.
III. La ejecución subsidiaria por parte de la Administración
De acuerdo con lo establecido en el artículo 100 de la LPAC, y respetando siempre el principio de proporcionalidad, la ejecución forzosa de los actos administrativos por parte de la Administración deberá llevarse a cabo a través de alguno de los siguientes medios:
(i) Apremio sobre el patrimonio.
(ii) Ejecución subsidiaria por parte de la Administración.
(iii) Multa coercitiva.
(iv) Compulsión sobre las personas.
Tal y como adelantamos anteriormente, en este artículo nos vamos a centrar en la medida de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración.
De acuerdo con el artículo 102 de la LPAC, consiste en que una tercera persona, distinta del sujeto obligado y por mandato de la Administración, cumpla con lo dispuesto en el acto administrativo. Es decir, la ejecución subsidiaria por parte de la Administración consiste en la intervención de un tercero para dar cumplimiento forzoso a una determinada obligación a costa del obligado.
Atendiendo a la definición anterior, resulta lógico que la ejecución subsidiaria por parte de la Administración únicamente procede cuando los actos ejecutables no sean personalísimos. Es decir, que las características del sujeto no son relevantes para el cumplimiento de la obligación y pueden ser cumplidas por otra persona. De tal forma, la Administración ejecutará el acto, por sí o través de las personas que determine.
Una de las cosas a destacar en este medio de ejecución forzosa administrativa es que, los gastos, daños y perjuicios que haya sufrido la Administración en la ejecución subsidiaria del acto, será exigible mediante el procedimiento de apremio al sujeto obligado. Además, el importe de la ejecución podrá ser liquidada de manera provisional y previa a la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.
Lo fundamental de este medio de ejecución forzosa en que no se impone ninguna carga nueva al obligado que no tuviera ya impuesta en el acto administrativo, por lo que suele ser considerado el medio coercitivo más proporcionado.
IV. Actos sobre los que procede la ejecución subsidiaria por parte de la Administración
Atendiendo al funcionamiento de este tipo de medio de ejecución forzosa, la ejecución subsidiaria por parte de la Administración exclusivamente podrá realizarse contra actos no personalísimos de hacer, es decir, actos que puedan ser ejecutados por cualquier persona distinta de la obligada a ello, sin que exista menoscabo de los intereses públicos en juego.
El régimen de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración contenido en la LPAC es tan genérico que ha tenido que ser la jurisprudencia y la doctrina la que ha establecido los principios y reglas básicas de dicha figura.
Así, la ejecución no requiere, al contrario que las multas coercitivas o la compulsión personal, de una previa habilitación legal, teniendo en consideración que este medio de ejecución, se reitera, no añade ninguna carga nueva al administrado incumplidor que no tuviera desde el momento en el que se le notificó el acto administrativo.
Como sucede con los otros medios de ejecución forzosa de la Administración, sí es necesario la correcta notificación o publicación del acto administrativo que sirve como título ejecutivo, la identificación de la situación de incumplimiento, el apercibimiento previo, la concesión de un nuevo plazo para el obligado y la notificación del acto de inicio del procedimiento ejecutivo de ejecución subsidiaria por parte de la Administración.
Tal y como hemos puntualizado con anterioridad, dicha actuación puede ser realizada por sí misma o por un tercero. En el último caso, es normal que la Administración ejecutante contrate a un tercero mediante la formalización de un contrato de arrendamiento de servicios, con su correspondiente pliego de condiciones y proceso licitatorio, en los que recoja las mismas obligaciones a las que está sujeto el administrado originario. Otra opción, menos probable, es la propia ejecución por parte de la Administración, que deberá estar sometida a las posibilidades y presupuestos de hecho recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público, y más concretamente, que no hubiera ofertas de empresarios para la ejecución en licitación previamente efectuada.
En definitiva, existe una preferencia de ejecución por parte de terceros que por parte de la Administración.
V. Cálculo de los gastos de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración
La cuantía de los gastos por la ejecución subsidiaria por parte de la Administración debe ser razonable y proporcionada a la actuación realizada. El modus operandi normal es que la Administración saca a subasta o concurso las obras a las que estaba obligado el sujeto, lo que le da un sentido objetivo al presupuesto por el que la Administración contrata al ejecutor subsidiario.
Lo que es evidente es que si el sujeto obligado hubiera realizado desde un principio aquello a lo que estaba obligado, podría haber optado por ejecutarlo él mismo o subcontratar a una empresa, lo cual, hubiera sido en ambos casos más económico que aquella otra que hubiera designado la Administración en la fase ejecutoria.
Sin embargo, el límite de los gastos que tiene que pagar el sujeto obligado es la cuantía que ya pesaba sobre el administrado desde el principio. En otras palabras, el pago de lo realizado por el ejecutor nunca podrá exceder de la obligación que pesaba sobre el administrado, si bien se le sumarán todos los estudios técnicos o de seguridad que deban ser realizados por la empresa o administración ejecutora de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración.
Asimismo, a los gastos anteriormente señalados, habrá que adicionarse los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del acto administrativo por parte del sujeto obligado. Como hemos anunciado anteriormente, los gastos pueden ser liquidados de manera provisional antes de realizar la ejecución subsidiaria si la Administración entendiera que es necesaria para poder financiarla, a reserva de la liquidación definitiva.
VI. Principios aplicables a la ejecución subsidiaria por parte de la Administración
El ejercicio de la ejecución de los actos administrativos por parte de la Administración está sujeta a una serie de principios y garantías que deberán ser respetados en todo momento. Dichos principios son:
(i) Cuando la Administración está haciendo uso de su potestad ejecutoria, como no podía de ser de otra manera, deberá respetar, en todo momento, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales de éstas. Este principio resulta especialmente importante cuando hablamos de la compulsión sobre las personas, pero que bien puede predicarse de los demás medios de ejecución.
(ii) El principio de legalidad debe estar presente en el ejercicio de cualquier actividad por parte de la Administración Pública, de acuerdo con lo recogido en el artículo 103 de la Constitución Española.
(iii) El principio de menor onerosidad del medio a elegir para la ejecución del acto administrativo, según lo dispuesto en el artículo 96.2 de la LPAC.
(iv) El principio de proporcionalidad que debe estar presente, de acuerdo con el artículo 100 de la LPAC, en todos los medios de ejecución forzosa de la Administración. De tal forma que no cabría realizar, con base a este principio, una ejecución subsidiaria por parte de la Administración más cara injustificadamente que la que se exigía al sujeto obligado originario.
(v) El principio de congruencia exige que la Administración elija el medio de ejecución más adecuado para ejecutar el acto administrativo reduciendo al máximo la discrecionalidad administrativa, bien porque los hechos determinan que únicamente existe una opción posible, o bien porque las leyes no permiten el uso de un medio concreto.
(vi) El principio formalista exige que todos los medios de ejecución forzosa se deban tramitar a través de su procedimiento administrativo propio, más o menos determinado y recogido en la LPAC.
(vii) Por último, como excepción a la autotutela ejecutiva de la Administración, en el caso de que el medio de ejecución exigiera la entrada en el domicilio de la persona obligada, bien sea física o jurídica, se requiere autorización judicial previa o consentimiento del particular.
