I. Concepto y regulación
Son supuestos que imposibilitan que una empresa contrate con una Administración Pública en el caso de que incurran en alguna de dichas circunstancias.
Se encuentran previstos en los artículos 71 a 73 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP), junto con la competencia del órgano y el procedimiento para la apreciación de la prohibición para contratar, así como los efectos de su declaración.
II. ¿Cuáles son las prohibiciones para contratar?
El articulo 71 de la LCSP recoge un catálogo de prohibiciones en que pueden incurrir las empresas imposibilitando de este modo contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la LCSP, es decir, aquellas que se consideran que forman parte del sector público.
Concretamente, cuando la empresa incurra en alguna circunstancia que se determina a continuación:
- Haber sido condenada mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, asociación ilícita, trata de seres humanos, corrupción, delitos contra Hacienda, entre otros que se encuentran establecidos en la letra a) del artículo 71.1 de la LCSP.
Dicha prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que se consideren penalmente responsables. Asimismo, se extiende a las entidades cuyos administradores o representantes lo sean de hecho o derecho estando vigente el cargo y hasta el cese de este.
- Haber sido sancionada con carácter firme por infracción grave en materia profesional, en casos tales como por el falseamiento de la competencia o la discriminación de personas con discapacidad.
- Haber sido sancionada con carácter firme por infracción muy grave en materia medioambiental.
- Haber sido sancionada con carácter firme por infracción muy grave en materia laboral o social, por ejemplo, en caso de acciones u omisiones que impidan el ejercicio efectivo de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores.
- Haber sido sancionada con carácter firme por la infracción grave en materia laboral o social consistente concretamente en la no solicitud de la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.
- Haber solicitado la declaración de concurso voluntario.
- Haber sido declarada insolvente en cualquier procedimiento.
- Hallarse declarada en concurso (salvo que en el procedimiento haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos).
- Por estar sujeta a la intervención judicial.
- La inhabilitación del contratista conforme a la Ley Concursal.
- Que el contratista no esté al corriente del pago de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social. Se considerará que está al corriente cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o suspendidas con ocasión de su impugnación.
- Que la empresa, en el supuesto de contar con 50 o más trabajadores, no cumpla el requisito de que al menos el 2% de sus empleados sean trabajadores con discapacidad. Y, si cuenta con más de 250 trabajadores, que no cumpla con la obligación de contar con un plan de igualdad, conforme a la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de hombres y mujeres.
La acreditación del cumplimiento de las anteriores circunstancias se realizará mediante la presentación de la declaración responsable del artículo 140 de la LCSP, aunque el Consejo de Ministros mediante Real Decreto puede establecer una forma alternativa de acreditación.
- Incurrir en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo 140 de la LCSP o al facilitar datos sobre a capacidad y solvencia.
- Incumplir por causa imputable al contratista la obligación de informar según los artículos 82.4 y 343.1 de la LCSP.
- Incurrir en una prohibición de contratar impuesta por sanción administrativa firme, en base a la Ley General de Subvenciones y Ley General Tributaria. No obstante, esta causa de prohibición no aplica si el órgano de contratación comprueba que la empresa está al corriente del pago de sus obligaciones o ha celebrado un acuerdo vinculante para el pago.
- Incurrir el contratista persona física o los administradores de la persona jurídica en algún supuesto previsto en las leyes indicadas en la letra g) del artículo 71.1 de la LCSP. Extendiéndose la prohibición a los cónyuges y personas con análoga relación de afectividad, entre otros.
- Que la empresa contrate a personas que hayan prestado servicios en sociedades privadas relacionadas con las competencias de un alto cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo (considerándose como tal el previsto en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado).
- Haber retirado indebidamente la proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación.
- Haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor mediando dolo, culpa o negligencia.
- Dejar de formalizar el contrato adjudicado a su favor en los plazos indicados en el artículo 153 de la LCSP, por causa imputable al adjudicatario.
- Incumplir con dolo, culpa o negligencia las cláusulas esenciales del contrato o las condiciones especiales de ejecución, cuando el incumplimiento fuese considerado infracción grave en los pliegos o el contrato.
- Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de LCSP.
III. ¿Cuándo producen efectos las prohibiciones para contratar?
Las prohibiciones de contratar producen efectos según si existe o no inscripción en el registro correspondiente, y según los efectos que tenga dicha inscripción en él. No obstante, en caso de que no haya inscripción, producen efectos desde la firmeza de la sentencia o desde la la resolución administrativa que declaró la prohibición (artículo 73.3 de la LCSP).
Para el supuesto de que se le imposibilitara a una empresa poder contratar con una Administración Pública por haber sido condenada por sentencia firme por alguno de los delitos previstos en el artículo 71.1 a) de la LCSP, o por haber sido sancionada por cometer una infracción grave o muy grave en materia laboral o social, medioambiental o profesional, y la prohibición para contratar tenga efectos desde la inscripción en el registro correspondiente, el órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio o a instancia de parte, podrá imponer las medidas provisionales que estime oportunas al objeto de asegurar el cumplimiento de la resolución.
IV. ¿Cómo puede el empresario probar que no se encuentra incurso en una prohibición de contratar?
Por su parte, el artículo 85 de la LCSP dispone que los medios de prueba de no estar incursos en una prohibición para contratar, podrá realizarse bien mediante testimonio judicial, bien mediante certificación administrativa.
Adicionalmente, si la autoridad competente no pudiese expedir los documentos anteriores, servirá a todos los efectos como medio de prueba sustitutorio, la declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.
Asimismo, conviene significar que las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable cuyo contenido deberá manifestar, entre otras cosas, que no está incursa en prohibición de contratar. Sin embargo, la declaración responsable no implica que sea veraz, sino que se limita a poner de manifiesto que los hechos a que se refiere son ciertos, pero si no lo son el declarante incurrirá en responsabilidad. En este sentido, la Resolución n.º 114/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 059/2011, señala:
“Por el contrario, la declaración hecha en el sentido de que no se está incurso en prohibición de contratar o de que se está al corriente del pago de determinadas obligaciones, en la medida en que no es un acto veraz sino meramente verosímil, no está sujeta, en cuanto a su validez, a ningún plazo temporal, dependiendo exclusivamente de la mera voluntad de quien la hace. Esto significa que salvo que el propio declarante al hacer la declaración haya limitado sus efectos o la desvirtúe y deje sin validez mediante actos posteriores la tal declaración sigue siendo plenamente eficaz.
(…) Si posteriormente se acreditara que no lo son, el declarante incurrirá en responsabilidad, pero ésta responsabilidad se producirá en idénticos términos cualquiera que sea la fecha en que la declaración se hubiera efectuado.”
Sin embargo, como establece el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 140 LCSP, si el empresario está inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, así como si figura en una base de datos nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, siempre que dicho Registro o base de datos sean accesible de forma gratuita, no estará obligado a aportar medios de prueba, incluyendo sobre si está incurso o no en prohibición de contratar, si este dato obrara en alguno de los anteriores.
V. ¿Cuáles son los efectos de una prohibición de contratar?
El alcance y la duración de la misma, deberá de ser determinada en la resolución administrativa que al respecto se adopte.
En términos generales, impedir al licitador en cuestión, la concurrencia a las licitaciones que lleve a cabo el órgano de contratación que adopta la declaración. No obstante, de forma excepcional y siempre que previamente se hayan extendido al correspondiente sector público territorial, los efectos de las prohibiciones de contratar se podrán extrapolar al sector público en su integridad.
