Una vez que a nivel estatal, entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP2017), legitimada por la competencia estatal que la Constitución en su artículo 149.1.18, atribuye de manera exclusiva al Estado, y con ella transpuestas por fin, a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre Contratación Pública (DOUE de 28 de marzo de 2014) algunas Comunidades Autónomas, (incluso antes de la LCSP2017) han alumbrado normas aplicando los criterios sociales en la contratación pública.
La Directiva 2014/24/UE (considerando 2), reconoce el papel que desarrolla la contratación pública en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, que es heredera de la preocupación comunitaria para que la contratación pública sea medio para una política social como muestra la Decisión 2010/707/UE del Consejo, de 21 de octubre de 2010, relativa a las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros, la Recomendación 2010/410/UE del Consejo, de 13 de julio de 2010, sobre directrices generales para las políticas económicas de los Estados miembros y de la Unión, el Consejo Europeo de Bruselas de 25 y 26 de marzo de 2010 sobre los criterios capitales de la estrategia Europa 2020 para el empleo y el crecimiento o el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo. Entendiéndose que la “contratación pública socialmente responsable” según reconociera el Informe 16/2015 JCCA de Aragón “engloba diversos objetivos específicos de política social, como fomentar el empleo de personas en situación o en riesgo de exclusión social; la inserción social y laboral de personas con discapacidad física y/o intelectual; el diseño y accesibilidad para todos; la estabilidad y calidad en el empleo; la mejora de la seguridad y salud laboral; la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres; la responsabilidad social de las empresas; las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral; y criterios de comercio justo y compra pública ética”.
Así que se prevea en la LCSP2017, que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales siempre que guarde relación con el objeto del contrato (STJUE de 10 de mayo de 2012, Asunto C-368/10) y se facilite el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social (artículo 3.1); en el artículo 122.2 que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan o la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación (Recomendación JCCPE 32/2018, de 10 de diciembre); el artículo 125.1 a/ reconoce que se entiende por prescripción o especificación técnica, cuando se trate de contratos de obras, los procedimientos de aseguramiento de la calidad, entre otros, el impacto social y laboral de dichas actividades; el artículo 126.3 que las prescripciones técnicas se redactarán, salvo en casos debidamente justificados, de manera que se tengan en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como los criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas (Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre); etiquetas de tipo social (artículo 127.2); en el artículo 129 se prevé la información, entre otras, sobre las obligaciones relativas al empleo y condiciones laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad; o el artículo 130 la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.
En materia de la adjudicación del contrato, saber que el artículo 145.1 regula los requisitos y clases de criterios, destacando ahora que la adjudicación del contrato se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio a evaluar siguiendo criterios económicos y cualitativos y entre estos los que atiendan a aspectos medioambientales o sociales, a destacar, la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales.
Recordar en este sentido, que la STJUE (Sala Cuarta) de 20 de septiembre de 2018, Montte SL contra Musikene, tras petición de decisión prejudicial planteada, por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sobre la normativa española que admite en los procedimientos abiertos incorporar fases para valorar aspectos técnicos que de no superar el umbral permite la exclusión de la oferta, admitió ese elemento cualitativo de toda oferta como un elemento determinante de la contratación pública reflejando el pliego unos “requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación, quedan excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio”, advirtiéndose las limitaciones relativas al análisis de cuestiones vinculadas a la discrecionalidad técnica que debe predicarse de los órganos de contratación cuando valoran cuestiones de esta índole, en las que no cabe entrar sino en tanto en cuanto esa valoración adolezca de una defectuosa motivación o de una manifiesta infracción del ordenamiento (Resoluciones nº 234/2011, de 5 de octubre, nº 806/2014 y Resolución nº 1035/2018 , de 16 de noviembre TACRC).
Elemento social como criterio de desempate en el artículo 147.2 en defecto de la previsión en los pliegos por orden de los varios criterios sociales y ser casusa de resolución en el artículo 211.1 i/ el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.
Destacar además, que la LCSP2017 regula en su Disposición adicional cuadragésima octava la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones (STJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-113/13, as. CroceRossa Italiana y otros) y en la Disposición adicional cuadragésima novena, prevé que lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social.
A partir de estas consideraciones sociales, podemos llamar la atención de cinco significativas normas autonómicas.
En Navarra destaca la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, que habilita la aplicación de la contratación pública como mecanismo en la política de igualdad de género, social, ambiental o de investigación a través de lo que denomina «cláusulas horizontales» y obliga en su segundo artículo a incorporar de forma transversal y preceptiva criterios sociales vinculados al objeto del contrato. Criterios sociales previstos como elementos en la adjudicación con una ponderación mínima del 10% o ser causa de resolución en el artículo 160.1.k/ “el mantenimiento prolongado de conflictos laborales o el ejercicio mantenido del derecho de huelga por los trabajadores y trabajadoras que prestan el contrato, y que impidiese la correcta ejecución contractual”;
La Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de Castilla y León (vigente hasta 2014);
La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, que manifiesta esta preocupación por las reservas sociales de contratos en su artículo 7 y siendo un criterio de desempate en su artículo 12 en la valoración de ofertas por la aplicación de los criterios de adjudicación que si no estuviera previsto otro;
La Ley 3/2016, de 7 de abril, del País Vasco, para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública;
Y, por último, en Extremadura en vigor desde el pasado 1 de enero de 2019, la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de Extremadura (DOE 28 de diciembre de 2018) junto a la Ley 10/2018, de 22 de noviembre, del Tercer Sector Social de Extremadura. Norma extremeña de reciente creación que prevé el aspecto social en la contratación pública desde su denominación a previsiones como su premisa de que en todas las contrataciones se vele porque las prestaciones a contratar para la satisfacción de sus necesidades o el ejercicio de las funciones respondan a los principios de sostenibilidad, mínimo impacto y responsabilidad social” (artículo 3.2), su previsión en los pliegos de la contratación del sector público autonómico (artículo 3.3); que en la elección de las soluciones a contratar (artículo 5.2), que los Informes jurídico y económico para aprobar los pliegos de cláusulas administrativas particulares analicen la inclusión de cláusulas sociales (artículo 8), que halla expresa sumisión del contratista a todas las estipulaciones de carácter social (artículo 10.1, c/), que sean criterios de adjudicación las cuestiones sociales” o que según el artículo 16. 1,c/, d/, e/, y g/ se incluyan entre las penalidades al contratista o la resolución contractual: incumplimiento de obligaciones laborales o sociales del adjudicatario, las condiciones e información en caso de subcontratación, no dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales incluidos en la oferta.
