I. Los contratos del sector público: algunas cuestiones de interés
Un contrato del sector público es aquel que se celebra con el fin de satisfacer necesidades de interés general. El mismo contiene las condiciones que han de respetarse en la ejecución de su objeto.
Para que dicho contrato tenga origen, han de participar las siguientes partes:
(i) La parte contratante, que es la Administración Pública. Ésta inicia el procedimiento de contratación, lo tramita y adjudica el contrato.
(ii) El contratista. Se incluyen la totalidad de las personas, tanto físicas como jurídicas, que tengan plena capacidad de obrar, que no estén incursas en ninguna prohibición parar contratar y puedan acreditar su solvencia económico-financiera y técnica o profesional. En definitiva, aquellas que puedan llevar a cabo la ejecución del contrato.
Es significativo recalcar que, estos contratos, lejos de regirse por la normativa del derecho privado, han de atender a lo estipulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo Ley de Contratos del Sector Público).
A ello ha de añadirse todas aquellas relativas a las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, tanto generales como particulares que estipulen los Pliegos de Contratación.
En definitiva, se regulan por una normativa especial y diferente, dado que no estamos ante contratos celebrados entre particulares, sino que interviene como una de las partes, la Administración Pública.
No obstante lo anterior, existen contratos, negocios y relaciones jurídicas que aun caracterizándose por ser un contrato del sector público no se rigen por lo dispuesto en la normativa anteriormente referenciada. Si bien es cierto, que, de conformidad con el artículo 4 del mismo texto normativo, aunque se encuentren excluidos de su aplicación, podrán acudir a ella de manera supletoria en el supuesto de que se presenten dudas o lagunas interpretativas.
En consecuencia, los actos que oscilen alrededor de la celebración de los contratos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público no podrán ser recurridos mediante el recurso especial en materia de contratación, encontrándonos numerosas resoluciones en las que el mismo se ha inadmitido. Por todas, se cita la Resolución n.º 108/2019, de 18 de julio, del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León, recurso n.º 116/2019.
II. Los contratos excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
De este modo, los artículos 5 a 11 de la Ley de Contratos del Sector Público enumera una serie de contratos que se encuentran excluidos de su aplicación.
Veámoslo.
A) Contratos celebrados en el ámbito de la Defensa y la Seguridad.
Tal y como su nombre indica, son todos aquellos contratos que se encuentren relacionados con la Defensa y la Seguridad.
En este sentido, quedan excluidos:
(i) Los convenios que se encuentren en el ámbito de aplicación del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
(ii) Aquellos contratos, de obras, suministros y servicios que se encuentren comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
(iii) Los contratos celebrados en el marco de un programa de cooperación basado en la investigación y desarrollo de productos nuevos; en un tercer Estado no miembro de la UE para efectuar compras cuando las FFAA estén desplegadas fuera del territorio de la UE, o cuando se adjudiquen a otro Estado en relación con obras y servicios relacionados de forma directa con equipo militar sensible.
(iv) Los contratos y convenios que deban adjudicarse en base a un procedimiento específico de contratación dispuesto en el apartado cuarto del artículo 5 de la Ley de Contratos del Sector Público, como por ejemplo en virtud de un acuerdo marco relativo al estacionamiento de tropas cuando se refiera a una empresa de un Estado Miembro de la Unión Europea.
B) Los Convenios y encomiendas de gestión.
Los Convenios y las encomiendas de gestión están excluidas de la Ley de Contratos del Sector Público cuando su contenido no esté comprendido en el de los contratos de dicho texto normativo o en las normas administrativas especiales celebrados entre sí con algunas entidades que se consideran que forman parte del sector público, como por ejemplo, la Administración General del Estado, las Universidades Públicas o las entidades con personalidad jurídica privada cuando tengan la condición de poder adjudicador.
No obstante, su exclusión queda condicionada a que se cumplan las siguientes condiciones:
(i) Los entes que forman parte del sector público no pueden tener vocación de mercado.
(ii) Debe establecerse una cooperación entre las entidades intervinientes en la celebración del contrato a fin de garantizar que los servicios público se presten de manera que se logren los objetivos que tienen en común.
(iii) La finalidad de la cooperación siempre ha de ser satisfacer las necesidades del interés público.
Asimismo, los convenios y las encomiendas de gestión también podrán ser excluidas de la Ley de Contratos del Sector Público cuando los mismos se celebren entre entidades que forman parte del sector público y personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado.
Por último, también quedarán excluidas las encomiendas de gestión cuando se encuentren reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público.
C) Los negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional.
Estos negocios jurídicos y contratos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público son todos aquellos que sean celebrados cuando cualquiera de las entidades se encuentren sujetas al derecho internacional.
Así, por ejemplo, comprenden los siguientes supuestos:
(i) Cuando los celebre el Estado con otros Estados o sujetos de derecho internacional.
(ii) Cuando sean celebrados conforme al TFUE con uno o varios Estados no signatarios, cuando las obligaciones sean de índole internacional en materia de obras, suministros o servicios necesarios para la realización conjunta del proyecto.
(iii) Cuando el procedimiento de contratación se encuentre dispuesto por las normas aprobadas de organización o institución financiera internacional en el caso de que se encuentren financiados total o mayoritariamente por dicha institución.
D) Negocios y contratos excluidos en el ámbito de Investigación, el Desarrollo y la Innovación.
El artículo 8 de la Ley de Contratos del Sector Público enumera una serie de condiciones que han de cumplirse para que un contrato o negocio en el ámbito de la Investigación, Desarrollo y la Innovación quede excluido de la aplicación de dicho texto normativo.
Estos requisitos tipificados son:
(i) El contrato deberá pertenecer a uno de los CPV o “Common Procurement Vocabulary” que el artículo 8 de la Ley de Contratos del Sector Público enumera. A modo ilustrativo, al 73110000-6 que corresponde con los servicios de investigación.
(ii) Los beneficios adquiridos deberán ser para el ejercicio de la propia actividad del poder adjudicador.
(iii) El servicio prestado deberá ser remunerado exclusivamente por el poder adjudicador.
Es importante traer a colación el Informe 24/2018, de 31 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, el cual, concluye, entre otras cuestiones, lo siguiente:
“El Artículo 8 de la LCSP establece como regla general la exclusión de los contratos de investigación, el desarrollo y la innovación de su ámbito de aplicación siempre que no se cumplan las condiciones que “a sensu contrario” determina dicho precepto legal, por ejemplo, si los resultados de la I+D se transfieren a las empresas, y por tanto, estos contratos podrían acogerse en tal caso a la exclusión legal.”
E) Relaciones jurídicas, negocios y contratos exclusivos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.
De un lado, con respecto al ámbito de dominio público, se excluyen de la Ley de Contratos del Sector Público las autorizaciones y concesiones efectuadas sobre bienes de dominio público.
De otro lado, con respecto al ámbito patrimonial, quedan excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público, en primer lugar, aquellos que refieran a la explotación de bienes patrimoniales, salvo los definidos en el artículo 14 de dicha norma, el cual versa sobre el contrato de concesión de obras y, en segundo lugar, todos aquellos orientados a la compraventa, donación, permuta, arrendamiento y otros posibles y que sean análogos a los mencionados, sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales.
No obstante, si recaen sobre programas de ordenador y gozan de la calificación de contratos de suministros o de servicios, tendrán el carácter de contratos privados, rigiéndose por la legislación patrimonial.
F) Negocios y contratos excluidos en el ámbito financiero.
Específicamente:
(i) Los contratos de servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.
(ii) Los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería.
III. Otros negocios o contratos excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Además de los anteriores, el artículo 11 de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia de forma sucinta, a otros contratos también excluidos del ámbito de aplicación de la mencionada ley:
(i) Las relaciones laborales o estatutarias del empleado público.
(ii) Los contratos de arbitraje.
(iii) Los contratos de conciliación.
(iv) Los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio.
(v) Los contratos consistentes en la prestación de un servicio público con abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general por los usuarios.
Además, se incluyen dentro de los contratos excluidos, aquellos cuyo objeto es la prestación de servicios relacionados con campañas políticas -cuando sean adjudicados por un partido político- y la prestación de servicios sociales por entidades privadas sin la celebración de contratos públicos por medio de la financiación de los mismos o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones establecidas por el poder adjudicador.
