Jun 5

El riego operacional en el contrato de concesión de servicios públicos

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Presentamos artículo de nuestro colaborador D. José Enrique Candela Talavero, Funcionario Habilitado Nacional y Doctorando en Derecho Administrativo. 

La nueva ley 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP2017), reconoce en la Disposición Adicional 34ª, que las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicio público, se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la Ley (9 de marzo de 2018) al contrato de concesión de servicios públicos en la medida en que se acomode lo regulado para dicho contrato en la presente Ley.

Y la Directivas del Parlamento y del Consejo 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, establecen que estos contratos de concesión, representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura y los servicios estratégicos, contribuyendo al impulso de la competencia en el mercado interior y contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovación.

Sus notas características, se desprenden de su definición (artículo 15 LCSP2017): uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio que a su vez se caracteriza por la siguiente doble circunstancia:

-Su prestación es de su titularidad o competencia,
-Su contrapartida viene constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Además, básicamente, el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuatro del artículo anterior, sin olvidar que no sería viable legalmente aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes público

Recordar que “la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio” (Informe nº 12/10, de 23 de julio de 2010, JCCA).

Particularmente citar, que se le reconoció esta naturaleza de concesión de servicios a aquel contrato de arrendamiento de locales de negocio cuyo fin era la restauración, si bien fijando y delimitando con detalle y de forma pormenorizada la forma de prestar el servicio al público (Resolución nº 411/2017 de 5 de mayo de 2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

Resolución en la que, por cierto, se especificó jurídicamente el servicio de restauración, según doctrina de la JCCA (Informes nº14/91, de 10 de julio, nº5/96, de 7 de marzo, nº 67/99, de 6 de julio de 2000, nº3/00, de 11 de abril de 2000, nº24/05, de 29 de julio de 2005, y nº28/07, de 28 de julio de 2007) en base a la cual el TACRC ( Resoluciones nº192/2011, de 20 de julio, nº18/2013, de 7 de marzo, nº29/2014, de 17 de enero, nº200/2014, de 7 de marzo, nº239/2015, de 13 de marzo, nº336/2016, de 29 de abril, o nº 56/2017, de 20 de enero) concretó que los contratos de restauración (contratos de cafetería), tiene naturaleza de contratos administrativos especiales, pues “no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante (no forma parte de las funciones de una Administración, por ejemplo, proporcionar servicio de desayunos o comidas a sus empleados), si bien se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines, abonándose la retribución de la empresa contratista directamente por los usuarios del servicio de cafetería y comedor y fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones”.

Riesgo operacional, pues cuyas notas propias deducidas de la propia LCSP2017 son asumidos por el concesionario en aquellos supuestos en que no queda asegurado que, en condiciones normales de funcionamiento, recupere sus inversiones ni cubra los costes contraídos para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.

Estos riesgos transferidos, serán así una “exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable” (Directiva 2014/23/UE, artículo 5.1). Riesgo que para la jurisprudencia comunitaria supone distinguir el riesgo de explotación, en cuanto riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, y el riesgo inherente al contrato público, que en fin, queda vinculado a la mala gestión o errores en la apreciación del licitador presentar su oferta (STJUE de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom, asunto C-348/10).


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