Dic 13

Concesiones administrativas de obras y servicios públicos: notas generales

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Concesiones administrativas de obras y servicios públicos: notas generales

Presentamos interesante artículo de nuestro colaborador D. Antonio Jesús Pérez Valderrama, abogado especialista en derecho administrativo y contencioso – administrativo.

I. CONCEPTO Y NATURALEZA.

Si bien la concesión administrativa está presente en muchas normas de carácter administrativo, ni existe una regulación general de la institución, ni es fácil dar un concepto general de ella, a la vista de la pluralidad de formas en que puede presentarse.

En principio, debe vincularse la concesión administrativa a las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, porque la exigencia del interés público a que está vinculada aquella, le impone la obligación de asumir la prestación de servicios públicos, que en el Estado liberal estaban encomendados a la prestación por los particulares, con la inseguridad y falta de calidad en su prestación. Ello hace, que sea el propio Estado el que se irrogue la titularidad de tales servicios en régimen de monopolio para, posteriormente y cuando las características de determinados servicios lo aconsejen, revertir su prestación por los ciudadanos, pero ya no como una actividad propia, sino en cuanto que transferidos por las Administraciones Públicas, que son las que van a legitimar la posibilidad de esa actividad prestacional, que se hace en su nombre, imponiendo las condiciones para ello.

Sobre esa base de transferencias de potestades propia de las Administraciones a los particulares, se ha querido establecer la diferencia entre las concesiones administrativas y las autorizaciones administrativas, porque en estas no existe esa traslación de potestades propias de la Administración, sino que se trataría de que los ciudadanos puedan realizar una determinada actividad a la que tienen derecho y que la autorización no hace sino constatar que se reúnen tales condiciones En suma, que en la autorización administrativa existe un derecho preexistente del ciudadano a esa determinada actividad, en tanto que en la concesión administrativa, sería el acto que la concede el que genera el derecho que el ciudadano no ostentaba.

Entendida en ese sentido la concesión administrativa, su régimen queda vinculado a los contratos administrativos y como tal aparece regulada en la actual Ley de contratos de sector público la cual deroga el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Pero junto a esa vinculación de la concesión a la actividad prestacional de servicios públicos de las Administraciones, cabe apreciar otro ámbito en el que la concesión adquiere una especial relevancia, en el ámbito del dominio público, en cuanto es la institución mediante la cual los particulares pueden acceder a su aprovechamiento, con una normativa específica regulada en las Leyes sectoriales, tales como en materia de hidrocarburos o de aguas, por ejemplo.

II. RÉGIMEN JURÍDICO.

Regulada la concesión administrativa como una modalidad del contrato de concesión de servicios públicos, queda sometida al régimen de los contratos administrativos. Consecuencia de ello, es que se rige la concesión por la normativa general de los contratos administrativos que se contienen en la Ley, 9/2017, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE. , Si bien se establecen normas especiales para el de gestión de servicios y sin perjuicio de la normativa propia de cada servicio en particular.

Como una modalidad específica, se regula en la Ley el contrato de concesión de obra pública, cuya compensación para el contratista puede adoptar la modalidad de una subsiguiente gestión de los servicios.

III. ÁMBITO.

No se establece más limitación, en cuanto a la concesión, que la impuesta en el artículo 301 del Texto Refundido de la Ley de Contratos  del Sector Público citado, que excluye del contrato de gestión de servicios aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Por ejercicio de autoridad, deberá entenderse aquellas potestades que comportan el ejercicio de actuaciones que puedan llegar a la compulsión directa sobre los ciudadanos.

En cuanto al ámbito funcional, deberá especificarse expresamente el concreto servicio cuya gestión se transfiere y las facultades reservadas a la Administración concedente, así como el ámbito territorial del mismo.

Si bien el objeto del contrato ha de quedar establecido en su propio clausurado, se autoriza que por razones de interés público, puedan modificarse sus características, que no generarán derecho económico cuando no tenga repercusión de esa naturaleza para la prestación por el concesionario.

IV. DURACIÓN.

Los contratos de concesión de servicios, tienen un plazo de vigencia sujeto a las condiciones y límites establecidos art. 29 LCSP, que cita para este caso:

Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión administrativa.

No obstante, podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada, podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.

Otra excepción reside en los contratos que sean complementarios de otros de obras o de suministro, pues éstos podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, puede exceder del correspondiente al contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos.

V. EFECTOS.

La principal obligación asumida por el concesionario, es la de prestar el servicio conforme a las características establecidas en el contrato y en los plazos en él señalado. A tal efecto, la Administración conserva los poderes de policía, con el fin de asegurar el correcto cumplimiento del mismo.

De manera específica se establecen las siguientes obligaciones para el concesionario:

• a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.
• b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.
• c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.
• d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Como contrapartida de esas obligaciones, el concesionario tiene derecho a la contraprestación económica, en concreto, la materialización de su derecho a la explotación del servicio y a percibir una retribución, bien directamente de los usuarios del servicio o bien de la misma Administración, conforme a lo que se hubiese establecido en las cláusulas de contrato, determinaciones de las cláusulas que pueden ser revisadas por razones de interés público.

Aun cuando, como se dijo, la concesión administrativa se concede a riesgo y ventura del concesionario, la Administración Pública concedente, deberá restablecer el equilibrio económico, mediante la modificación del régimen financiero, cuando esa modificación tenga su origen en razones de interés público o en actuaciones de la Administración o en la existencia de fuerza mayor que afectaran a la economía del contrato. Para restablecer el equilibrio financiero en tales supuestos tendrá derecho el contratista a la modificación de las tarifas que debiera satisfacer los usuarios, la reducción del plazo de la concesión o cualquier otra que resultare procedente.

A la finalización de la concesión administrativa, el servicio revertirá a la Administración, estando obligado el concesionario a la entrega de la obra (si fue por él ejecutada) así como las instalaciones, en ambos casos en buen estado de conservación y funcionamiento. A tales efectos, se reconoce a favor de la Administración concedente el derecho a la adopción de medidas específicas, en un periodo prudencial anterior a esa reversión, con el fin de garantizar que a la entrega de las obras e instalaciones, se mantienen en buen estado de conservación y funcionamiento.

VI. RESOLUCIÓN DE LA CONCESIÓN.

Además de las causas generales de resolución de los contratos administrativos, las concesiones pueden extinguirse anticipadamente por demora, por más de seis meses, de entrega al concesionario de la contraprestación, por la supresión del servicio; por la imposibilidad de la explotación del servicio; por el rescate del servicio para su gestión directa por la Administración, por razones de interés público; o imposibilidad de prestación del servicio, por acuerdos posteriores al otorgamiento de la concesión.

Acordada la resolución, la Administración Pública está obligada a indemnizar al concesionario el precio de las obras e instalaciones que hubiera ejecutado y hayan de pasar a propiedad de aquella, atendiendo a su estado y el tiempo que restare para la reversión.

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