Competencia desleal: Actos y omisiones engañosas contra consumidores y usuarios

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Publicamos interesante artículo de Dª. Victoria Hernández Turiel, Abogada y Politóloga. Especialista en derecho de nuevas tecnologías. Experta en protección de datos, comercio electrónico y propiedad intelectual e industrial.

En el presente artículo, se explica en qué consisten los actos y omisiones engañosas como prácticas de competencia desleal con consumidores, revisándose ambos conceptos y su tipificación, junto con la modificación del ámbito de aplicación y el doble régimen procesal (civil y administrativo sancionador de consumo). Finalmente, se ofrecen algunos ejemplos de actos y omisiones engañosas en materia de consumo.

  • Notas introductorias

Con motivo de la trasposición al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre prácticas comerciales desleales), se aprobó la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La Ley 29/2009 modificó cuatro leyes del sistema jurídico español: Ley 3/1991, de Competencia Desleal, de 10 de enero, en lo sucesivo, LCD, (introduciéndose cambios en los artículos 5 y 7 relativos a la cláusula general de deslealtad y omisiones engañosas, respectivamente); la Ley General de Defensa de los Consumidores aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 (LGDCU); la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP); y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).

  • Tipificación de conductas prohibidas en Derecho de consumo relativas a las prácticas comerciales desleales

Con respecto a la reforma de la LGDCU, lo más destacado resulta la tipificación estatal uniforme de las conductas prohibidas en Derecho de consumo relativas a las prácticas comerciales desleales, a pesar de que las CCAA disponen de competencia normativa plena en materia de consumidores y usuarios. Por ello, la propia LGDCU remite de pleno a la LCD.

Como consecuencia de lo anterior, las CCAA no pueden hacer uso de la competencia exclusiva propia para regular el régimen de protección de los consumidores, no existiendo ninguna prohibición de prácticas comerciales desleales por parte de las autonomías. Así mismo, el legislador estatal tampoco puede aumentar el número de disposiciones prohibitivas al respecto por impedimento de la Directiva 29/2005.

A pesar de la regla de agotamiento de la tipificación de conductas prohibidas, la ley declara compatibles con el nuevo régimen tres supuestos. En primer término, la regulación específica por “motivos ajenos” a la protección de los intereses legítimos de los consumidores, como los relativas a la “salud y seguridad de los consumidores, incluidas las relativas a la seguridad de bienes y servicios” como dispone el art. 19.3 a) de la LGDCU, al no tratarse de una materia armonizada por la LCD. En segundo término, las disposiciones concretas que regulen las prácticas comerciales contenidas en leyes que sean trasposición directa de Directivas dictadas en materia de protección al consumidor. En tercer término, disposiciones más protectoras en materia de servicios financieros o inmuebles, que pueden dictarse incluso por las CCAA en su caso, a tenor del art. 19.5 LGDCU, al no estar armonizado por la norma el régimen de la promoción inmobiliaria al consumo, que se contiene en las leyes autonómicas.

Así, en la normativa española de competencia desleal y dentro del catálogo de conductas concretas que se reputan desleales se encuentran los “actos y omisiones engañosas”, que constituyen prácticas comerciales engañosas, y están reguladas en los artículos 5 y 7 LCD respectivamente.

Procede recordar como indica el artículo 19 LCD que, solo tienen la consideración de prácticas desleales con consumidores y usuarios las previstas en el Capitulo III de la LCD y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de la misma ley (tipos básicos).  Lo anterior, sin perjuicio de los dispuesto en los artículos 19 y 20 LGDCU. Además, de las modalidades de desarrollo reguladas en los artículos 20 a 30, que son siempre relativas a consumidores y usuarios.

  • Modificación del ámbito de aplicación

Tras la aprobación de Directiva sobre prácticas comerciales desleales, se modifica el ámbito de aplicación de los artículos 5 y 7 LCD. La Directiva establece para estas prácticas engañosas un régimen jurídico que resulta únicamente aplicable las  dirigidas a los consumidores, restringiendo por tanto su ámbito de aplicación.

En consecuencia, las prácticas engañosas que tengan lugar exclusivamente entre empresarios, continúan rigiéndose por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

En este sentido, el legislador español establece una única definición de acciones y omisiones engañosas en los artículos 5 y 7 LCD, e incorpora las prácticas concretamente tipificadas como engañosas en el anexo de la Directiva. No obstante, dichas prácticas solo podrán reputarse engañosas en la medida en que se dirijan o sus destinatarios sean los consumidores, a pesar de que ni la Directiva de prácticas desleales, ni la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, impedían su tipificación como practicas engañosas también en las relaciones entre empresarios. En definitiva, se trata de una decisión del legislador español.

  • Actos y omisiones engañosas como prácticas comerciales desleales con consumidores

Dentro de las prácticas desleales con consumidores, (siempre que concurran las condiciones de la cláusula general, es decir, que puedan distorsionar el comportamiento del consumidor medio y que sean contrarias a la diligencia debida del profesional), tal y como indica el artículo 19 LDC, se encuentran los actos de engaño y las omisiones engañosas.

Por acto de engaño se entiende cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error en los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. De esta forma se recoge en el artículo 5 LCD. Así mismo, el artículo 20 LCD añade que en las relaciones con consumidores y usuarios se incluye la publicidad comparativa.

A este respecto, hay que matizar que la información falsa o que pueda inducir a error únicamente será desleal cuando incida sobre alguno de los extremos recogidos en el artículo 5 LDC, como la naturaleza del bien o la asistencia postventa al cliente.

Por su parte, se consideran omisiones engañosas a tenor del artículo 7 LCD la ocultación o falta total de la información necesaria para que el destinatario tome una decisión relacionada con su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.  Así como en el caso de que la información sea poco clara, ininteligible, ambigua o se ofrezca fuera de plazo.  También se incluye la publicidad encubierta (esto es, aquella en la que “no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto”), que no debe confundirse con la publicidad subliminal (art. 4 LGP), que es aquella que no es percibida conscientemente por los sentidos.

En este punto, a pesar de que el artículo 7 LCD no contiene una lista cerrada de los aspectos cuya omisión constituye un engaño (es decir, hay una lista abierta de omisiones que pueden reputarse engañosas), el artículo 20 LGDCU si contiene una lista cerrada como requiere la Directiva, eso sí, a efectos exclusivos de tipificación administrativa sancionadora.

  • Doble régimen procesal civil y administrativo sancionador de consumo

La regulación de las prácticas comerciales desleales con consumidores se encuentra contenida en la LDC y en la LGDCU. De este modo, las conductas infractoras tienen consecuencias desde el punto de vista mercantil, así como desde el prisma administrativo de la protección de consumidores. En consecuencia, las prácticas desleales con consumidores se ven sometidas a un doble régimen procesal.

Por un lado, constituyen ilícitos civiles de competencia desleal sujetos a la competencia de los juzgados mercantiles. La tipificación la realiza el Estado, al modificarse el artículo 49 LGDCU. Por otro, son infracciones administrativas de consumo, cuya tipificación esta sujeta al principio de tipicidad del artículo 25 CE y se efectúa por remisión a las conductas reputadas desleales catalogadas en la LCD.

Si bien la ley no determina con claridad, cuales son las autoridades administrativas de consumo competentes para sancionar los actos comerciales desleales tipificados por la LCD como actos de competencia desleal contra consumidores, aunque del artículo 47.3 LGDCU se dilucida que son las autonómicas.

De lo anterior se deriva que habrá de revisarse las tipificaciones singulares contenidas en las leyes autonómicas de consumo para comprobar si tienen encuadre en las conductas comerciales definidas en la Ley 29/2009, pues de lo contrario las sanciones serán ineficaces.

Por último, procede matizar que el procedimiento administrativo sancionador de consumo, no permite liquidar los daños sufridos por los consumidores como consecuencia de la práctica prohibida. Esto solo sería posible si la normativa estatal lo permitiese, lo cual actualmente no es así, o lo hiciera la ley autonómica de desarrollo. De este modo, para plantear reclamaciones individuales de resarcimiento de daños, así como otras pretensiones contractuales, se debe acudir a la jurisdicción civil, puesto que la ley 29/2009 no modifica este escenario.

No obstante, se permite que los consumidores sean también sujetos con legitimación activa para ejercitar acciones de competencia desleal ante los juzgados de lo mercantil en la medida en que sean “directamente perjudicados” (art. 33.1 LCD), aunque únicamente para ejercitar las acciones de cesación, remoción, rectificación o resarcimiento, por ser las únicas en las que los consumidores pueden tener un interés singular.

Por otro lado, las acciones relativas a los contratos, como la de cumplimiento, nulidad, resolución, o resarcimiento de daños por incumplimiento de contrato, se sujetan a la jurisdicción común y siguen el procedimiento común.

  • Supuestos de prácticas engañosas prohibidas con consumidores

Como ejemplos de actos de engaño a consumidores, podemos citar los siguientes:

Las afirmaciones engañosas de que un empresario está adherido a un código de conducta, de que un código de este tipo ha recibido una acreditación o refrendo públicos, de que el empresario o sus bienes han sido aprobados o autorizados por algún organismo. O, el hecho de proclamar que un bien o servicio es milagroso y que puede curar enfermedades, siendo lo anterior totalmente falso.

Por su parte, son supuestos de omisiones engañosas frente a consumidores prácticas como ofrecer un servicio postventa sin informar de que el idioma no es aquél utilizado para realizar la operación comercial, o la práctica conocida como “product placement”  o emplazamiento publicitario, consistente en colocar un producto con su marca bien visible en un espacio televisivo o de cine, de forma que quien lo visiona está viendo tal marca sin que se le aperciba de que con ella está publicando la misma.

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