La contratación pública en el ámbito de las Administraciones Públicas se rige por los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación. Sin embargo, cuando el objeto contractual se sitúa en el terreno de la creación artística, la interpretación, la actividad literaria o los espectáculos públicos, la aplicación de las reglas ordinarias de licitación puede plantear especiales dificultades: el arte no es homogéneo, los talentos no son plenamente fungibles y el mercado cultural responde a dinámicas distintas a las propias de los suministros, servicios estandarizados u obras públicas.
Al amparo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), los órganos de contratación, especialmente entidades locales y organismos culturales, deben encauzar estos expedientes de forma que se respete la legalidad contractual sin desnaturalizar la singularidad propia de la prestación artística.
A continuación, analizamos cómo deben clasificarse legalmente los contratos de carácter artístico en la LCSP, qué procedimiento de adjudicación puede resultar aplicable y qué límites deben observar las Administraciones para conciliar la promoción cultural con los principios esenciales de la contratación pública.
I.- ¿Cómo se clasifican legalmente los contratos de carácter artístico en la LCSP?
La LCSP establece en su art. 25.1.a).1.º que tienen carácter privado los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria, así como los espectáculos públicos, dentro de los códigos CPV previstos en dicho precepto. Por tanto, aunque sean celebrados por una Administración Pública, estos contratos no tienen naturaleza administrativa en sentido estricto, sino que se califican como contratos privados del sector público.
Ahora bien, esta naturaleza privada no significa que la Administración pueda contratar libremente al margen de la LCSP. Conforme al art. 26 de la LCSP, su preparación y adjudicación se rigen por las normas de contratación pública, por lo que deben respetarse los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, transparencia y eficiencia en el gasto público, salvo que concurra una causa legal que justifique acudir a un procedimiento excepcional, como el negociado sin publicidad.
En cambio, sus efectos, cumplimiento y extinción se rigen, con carácter general, por el Derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de determinadas previsiones de la LCSP que resultan imperativas, especialmente en materia de condiciones especiales de ejecución, modificación contractual, cesión, subcontratación, obligaciones sociales, laborales, medioambientales y causas específicas de resolución. Por ello, cuestiones como el pago del precio, la suspensión, la interpretación contractual, la resolución o las consecuencias del incumplimiento deben analizarse atendiendo a este régimen mixto público-privado, evitando atribuir a la Administración potestades exorbitantes que no procedan en este tipo de contratos.
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II.-¿Cómo se definen los contratos artísticos?
Los contratos artísticos son aquellos cuyo objeto incorpora un componente creativo, interpretativo u original que contribuye a individualizar la obra, actuación o prestación frente a otras posibles alternativas. Su singularidad deriva, precisamente, de que la prestación contratada no es plenamente fungible ni sustituible por cualquier otro operador económico.
Pueden consistir, entre otros supuestos, en la adquisición, cesión o alquiler de elementos únicos y originales de una producción artística, o en la contratación de un artista, compañía, grupo musical o colectivo creativo que aporta una intervención personal, técnica o interpretativa al espectáculo.
Esta definición resulta especialmente relevante en el ámbito de la contratación pública, ya que permite justificar, en determinados casos, la singularidad de la prestación y la eventual aplicación de procedimientos excepcionales previstos en la LCSP, siempre que dicha singularidad quede suficientemente motivada en el expediente y no se utilice para eludir indebidamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y transparencia.
III.-Exclusividad artística y procedimiento negociado sin publicidad
En el sector cultural es frecuente que la contratación de un determinado artista, compañía o espectáculo no admita una sustitución real, ya que su valor reside precisamente en su singularidad creativa, trayectoria, interpretación, identidad artística o en la titularidad de derechos de propiedad intelectual.
En estos casos, si el órgano de contratación pretende acudir al procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica o artística, al amparo del artículo 168.a).2.º de la LCSP, deberá justificarlo de forma especialmente rigurosa en el expediente, al tratarse de una excepción a los principios generales de publicidad y concurrencia. La memoria justificativa debe acreditar, entre otros extremos:
- La existencia de una exclusividad real y objetiva de la prestación.
- Que sólo un determinado operador económico, artista, compañía o representante puede ejecutar válidamente el contrato.
- Que la exclusividad está documentada y no ha sido creada artificialmente mediante una definición restrictiva de las necesidades del órgano de contratación.
- Las razones por las que resulta necesaria la contratación de ese artista, compañía o prestación concreta, y no de otra alternativa cultural sustitutiva.
La defensa de una memoria de exclusividad ante órganos de fiscalización, intervención o tribunales exige un elevado rigor técnico y jurídico. En Administrativando Abogados redactamos y defendemos informes jurídicos y memorias justificativas reforzadas para minimizar riesgos de impugnación, reparos interventores o nulidad del procedimiento de contratación.
IV.- La prohibición del fraccionamiento del objeto contractual en la contratación artística
La organización de festivales, fiestas patronales o ciclos culturales suele implicar una pluralidad de prestaciones: sonido, iluminación, seguridad, carpas, catering y actuaciones artísticas. Sin embargo, cuando todas ellas responden a una misma necesidad pública o forman parte de una unidad funcional, económica o temporal, debe evitarse su división artificial con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad, concurrencia o el procedimiento de adjudicación que corresponda.
La LCSP prohíbe expresamente el fraccionamiento del contrato cuando tenga por finalidad disminuir su cuantía y evitar la aplicación de las reglas de publicidad o del procedimiento procedente, conforme al artículo 99.2. Esta prohibición no impide dividir el contrato en lotes cuando existan prestaciones diferenciadas y la división esté justificada; lo que se proscribe es el fraccionamiento fraudulento o artificial del objeto contractual.
En materia artística, es posible atribuir a una actuación, espectáculo o prestación cultural un tratamiento contractual singular cuando tenga sustantividad propia, especialmente si concurre una verdadera exclusividad artística o de derechos. Ahora bien, el expediente global de programación debe configurarse de manera coherente, evitando trocear encargos homogéneos o vinculados entre sí para acudir indebidamente a contratos menores o a procedimientos menos exigentes.
Para valorar si existe fraccionamiento indebido deben atenderse, entre otros criterios, a la existencia de una conexión funcional, técnica o económica entre las prestaciones, su coincidencia temporal y su realización dentro de un mismo ámbito territorial o programa cultural. Si tales elementos revelan una unidad contractual, la separación de expedientes deberá justificarse especialmente; de lo contrario, podrá apreciarse un fraccionamiento contrario a la LCSP y a los principios de transparencia, concurrencia e igualdad.
V.- El error de cálculo en el valor estimado de la contratación artística
Identificar el importe de la contratación únicamente con el caché del artista constituye uno de los errores más frecuentes —y de mayor riesgo desde el punto de vista jurídico y fiscalizador— en la gestión cultural pública. En muchas ocasiones, los órganos gestores limitan el cálculo a la retribución directa del artista, compañía o representante, olvidando que la normativa contractual exige una valoración económica completa de la prestación.
Conforme al art. 101 de la LCSP, el valor estimado del contrato debe calcularse tomando en consideración el importe total que pueda alcanzar el contrato, sin incluir el IVA, e incorporando todos los costes, pagos, opciones, prórrogas o eventuales modificaciones previstas que formen parte de su ejecución.
En el ámbito de las artes escénicas, festivales y espectáculos públicos, ello obliga a incluir, cuando formen parte del objeto contractual o sean asumidos por la Administración, los siguientes conceptos:
- Riders técnicos y de hospitality: Las exigencias técnicas de sonido, iluminación, pantallas, escenarios, camerinos, alojamiento, manutención o desplazamientos de la compañía deben computarse cuando se integren en la prestación.
- Producción asociada y medios auxiliares: Deben valorarse los costes de montaje, personal técnico especializado, escenografía, transporte, seguros, pruebas técnicas, coordinación de producción y demás medios necesarios para la correcta ejecución del espectáculo, siempre que corran a cargo del contratista o formen parte de la prestación contratada.
- Ingresos de taquilla o explotación comercial: Si los pliegos o el modelo económico del contrato prevén que el contratista perciba ingresos derivados de la venta de entradas, patrocinio, merchandising u otras formas de explotación vinculadas al evento, dichos rendimientos deben ponderarse adecuadamente para determinar el valor económico real del contrato.
VI.- La especialidad de los pagos en la contratación artística
La aplicación estricta del modelo ordinario de pago de la contratación pública puede resultar difícil en la contratación artística, porque los usos del sector cultural no siempre coinciden con la lógica administrativa tradicional. Aunque el art. 198 de la LCSP parte de que el pago se realiza tras la prestación y conformidad de la Administración, también permite pagos parciales y abonos a cuenta cuando estén previstos en los pliegos y cuenten con las garantías procedentes.
En espectáculos, giras y producciones artísticas es habitual exigir anticipos para reservar fechas, cubrir costes de producción o garantizar la disponibilidad del artista o compañía, así como pactar cláusulas sobre cancelaciones, depósitos o pagos previos a la actuación.
No obstante, en contratación pública estos pagos deben estar justificados, previstos en el expediente, incorporados al contrato o a los pliegos y sometidos a los controles propios del gasto público. La especialidad artística permite adaptar la estructura económica del contrato a la realidad del mercado cultural, pero no excluye la aplicación de la LCSP ni las garantías de legalidad, control y protección de los fondos públicos.
VII.- ¿Se puede contratar directamente a un artista alegando que es único o exclusivo?
Sí, pero solo de forma excepcional. Puede acudirse al procedimiento negociado sin publicidad del art. 168.a).2.º de la LCSP cuando exista una verdadera exclusividad técnica, artística o de derechos. El expediente debe incluir una memoria justificativa reforzada que acredite que la exclusividad es real, objetiva y no creada artificialmente por el órgano de contratación. No basta con preferir a un artista concreto: debe justificarse que su prestación, derechos, interpretación o singularidad son insustituibles y que no existe una alternativa razonable en el mercado.
VIII.-¿Cómo debe justificarse la necesidad de una contratación artística en el expediente?
Para justificar la necesidad de una contratación artística, el órgano gestor —por ejemplo, una concejalía de cultura o festejos— debe incorporar al expediente un informe de necesidad suficientemente motivado. En dicho informe debe explicarse la adecuación del evento a los fines públicos de la entidad, su encaje en la programación cultural, festiva o institucional prevista, y los criterios que justifican la idoneidad de la actuación o espectáculo elegido.
Asimismo, cuando se opte por una prestación artística concreta, especialmente si se pretende acudir a un procedimiento excepcional, deberán razonarse los motivos artísticos, técnicos, económicos o sociales que justifican dicha elección frente a otras alternativas existentes en el mercado, evitando motivaciones genéricas o basadas únicamente en preferencias subjetivas.
IX.- ¿Es lícito utilizar contratos menores para pagar los caché de los artistas?
Sí. El contrato menor puede utilizarse para pagar cachés artísticos cuando se trate de un servicio con valor estimado inferior a 15.000 euros, IVA excluido, y se justifiquen la necesidad del contrato, la aprobación del gasto y la inexistencia de fraccionamiento indebido, conforme al art. 118 de la LCSP.
No obstante, debe usarse con cautela. La Intervención y los órganos de control revisan que no se dividan artificialmente festivales, ciclos culturales o fiestas patronales, ni se reiteren contratos menores con el mismo proveedor o promotora para eludir los procedimientos ordinarios. Por tanto, es válido para actuaciones de escasa cuantía y sustantividad propia, pero no para trocear una programación cultural que tenga unidad funcional, temporal o económica.
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