Publicamos interesante artículo de nuestro colaborador D. José Enrique Candela Talavero, Funcionario Habilitado Nacional y Doctorando en Derecho Administrativo.
Partir que, según la STS de 13 de febrero de 2019 (rec.1718/2017 (FD5), para la que “la atribución por el Estatuto de Autonomía de competencias exclusivas sobre una materia, no puede afectar a las competencias estatales concurrentes relacionadas en el artículo 149.1 CE. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha venido declarando que, ante la dificultad de deslindar los títulos competenciales concurrentes y en supuestos de colisión de títulos competenciales, la decisión última de qué título competencial ha de considerarse prevalente, es el del más específico (por todas SSTC nº31/2010, nº170/2012 y nº34/2017), de modo que ha de estarse a las competencias prevalentes.
A la luz de la aludida jurisprudencia, llegamos a la conclusión, de que el título competencial prevalente es el concerniente a la materia de planificación de la actividad económica y régimen energético.
Hoy, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU 7/2015), entiende en su artículo 7.1 por actuaciones de transformación urbanística:
”a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el párrafo anterior.
b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste”.
Sobre la dimensión subjetiva de las actuaciones de transformación, se prevé (artículo 8.1 TRLSRU 7/2015) su iniciativa tanto por las Administraciones Públicas, las entidades públicas adscritas o dependientes de las mismas y los propietarios. Se añade además si se trata de actuaciones sobre el medio urbano, a una seria de entidades, o las empresas, entidades o sociedades que les representen, y que serán consideradas propietarios en esta iniciativa: comunidades y agrupaciones de comunidades de propietarios, las cooperativas de vivienda constituidas al efecto, los propietarios de construcciones, edificaciones y fincas urbanas, los titulares de derechos reales o de aprovechamiento.
Fijándose las facultades del contenido del derecho de propiedad del suelo en situación de urbanizado en el artículo 14 TRLSRU7/2015, y el artículo 17.2 que “ cuando la Administración imponga la realización de actuaciones sobre el medio urbano, el propietario tendrá el deber de participar en su ejecución en el régimen de distribución de beneficios y cargas que corresponda, en los términos establecidos en el artículo 14.1.c)”. Esto es “participar en la ejecución de actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, o de dotación en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas, cuando proceda, o de distribución, entre todos los afectados, de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma, incluyendo entre ellos las ayudas públicas y todos los que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación”.
Así que, en el caso enjuiciado por la STSJ de Galicia de 22 de enero de 2019, DF2, rec. 4531/2016, una vez acreditado que no estaban en “ suelo urbano consolidado, no se puede considerar que haya existido una degradación en su clasificación puesto que, de la prueba practicada, resulta que le faltan servicios y no están bien dimensionados y los servicios y la inclusión en la malla urbana son requisitos para ser suelo urbano, pero para ser suelo urbano consolidado además precisa de la existencia de un grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento que le permita acceder a la condición de solar mediante la realización de obras accesorias, y no se ha acreditado la concurrencia de estas circunstancias en este caso, en que no consta tampoco la potencia de los servicios existentes”.
Sabiendo que los convenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, y que esta naturaleza implicará asumir, por reciprocidad, las obligaciones inherentes a dichas actuaciones urbanísticas, sobre todo si ello es consecuencia de un convenio urbanístico celebrado conforme al art. 1255 del Código Civil, que reconocido en la normativa de las Comunidades Autónomas este libre pacto, lo hará con sometimiento a principios como el de buena administración (STS de 13 de junio de 2011 (rec. 3722/2009) o de buena fe.
Como recordaran las SSTS de 1 de febrero de 1999 y de 26 de febrero de 2001, (rec 5453/1995) dichos convenios urbanísticos, tienen por esencia proteger “la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio”, que da lugar al principio «venire contra factum propium», lo que no obsta a que sea un principio que “no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho Público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma”, para señalar en su FD6 la STS de 31 de octubre de 2017 (rec. 1812/2016) que “la carga impuesta a los propietarios de los terrenos afectados por una actuación urbanística de sufragar los costes de urbanización es la contrapartida, junto con la de efectuar las cesiones de los terrenos que establece la Ley, para que aquellos puedan obtener los aprovechamientos inherentes a la condición de urbanas de las parcelas resultantes. Consecuentemente, tales cargas deben considerase como compensación frente al beneficio obtenido, y de un modo particular en este ámbito, cuya urbanización se encuentra prácticamente finalizada».
Pues bien, tuvo ocasión el Tribunal Supremo en su STS de 31 de octubre de 2017 (rec. 1812/2016) de recordarnos, que el convenio urbanístico que quedará perfeccionado incluyendo sus requisitos de validez por el mero consentimiento (artículos 1258 y 1261 del Código Civil) y desde entonces adquiere a todos sus efectos fuerza vinculante para las partes (STS de 26 de octubre de 2005, rec. 2.188/2001), naturaleza que igualmente admitirá si por alteraciones posteriores a la firma, su realización deviniese inexigible, caso de una declaración de inconstitucionalidad de la legalidad en que se fundamentara ( STS de 6 de febrero de 2007, rec. 4290/2003 ) o en caso de incumplimiento parcial de obligaciones. En este último caso, al no iniciar actuaciones u obras comprometidas por la Administración, no provocará su resolución al romper su equilibrio patrimonial (STS de 21 de febrero de 2006, rec. 7866/2002).
Recordar jurisprudencia cuando el objeto sea reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado (SSTS de 3 de marzo de 2016, rec. 4363/2013 ; de 8 de mayo de 2012 , de 23 de septiembre de 2008 , de 17 de diciembre de 2009, de 25 de marzo de 2011 (casación 2827/2007 ), de 29 de abril de 2011, de 19 de mayo de 2011 y 14 de julio de 2011 ”no resulta admisible que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no solo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación, pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística…».
Actuaciones de transformación urbanística sobre las que destaca la delimitación temporal de su inicio y su fin. Por lo que hace al inicio, según el apartado 4 del art. 7 del TRLSRU 7/2015 que las entiende iniciadas al iniciarse la ejecución de la obras de urbanización, tras la aprobación de todos los instrumentos de ordenación y ejecución requeridos por la legislación. Inicio que, además, se presume cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obras. Así como, que condicionado ese inicio a la aprobación y eficacia de los instrumentos de ordenación y ejecución, su caducidad provoca que quede restituido el suelo a la situación inicial al de la actuación. Y por lo que hace a su terminación, se entenderá explicita al concluir las obras urbanizadoras y satisfechos los deberes y levantadas las cargas correspondientes y presunta en el momento de la “recepción de las obras por la Administración o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras.
Además, no debemos dejar de considerar que, como resolviera la STS de 25 de febrero de 2019 (rec.2003/2018), que admitió recurso de casación en su FD2 al apreciar, hasta la modificación de la LJCA a través de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio que tenía por objetivo introducir en la jurisdicción contencioso-administrativa el dato o criterio del «interés casacional» y suprimir la regulación de los recursos de casación para la unificación de doctrina y los recursos de casación en interés de la ley, interés casacional objetivo, y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en orden a determinar, si conforme al T.R. Ley del Suelo de 2008, seguía siendo aplicable la jurisprudencia anterior que prohibía que un nuevo planeamiento, que contempla una determinada transformación urbanística, pueda degradar el suelo urbano consolidado a suelo urbano no consolidado -algo que parece no excluir la reciente sentencia de la Sección Quinta de esta Sala Tercera de 20 de julio del pasado 2017 (casación 2168/16 )- a fin de que por la Sección de enjuiciamiento se confirme, modifique o puntualice el criterio sostenido en esta sentencia, concretando, en su caso, las actuaciones que permiten degradar la condición de consolidado de la que gozaba el suelo”. Amén de que la STSJ de Galicia, de 08 de octubre de 2015, la “condición de suelo urbano consolidado no puede verse eliminada, siquiera parcialmente, por la circunstancia de que una reducida porción de tales fincas se vea afectada por el nuevo vial”.
