Compartimos la aportación de Dª. Victoria Hernández Turiel, Abogada y Politóloga. Especialista en derecho de nuevas tecnologías. Experta en protección de datos, comercio electrónico y propiedad intelectual e industrial.
En el presente artículo se estudian los actos de comparación haciéndose referencia a la fragmentación del derecho de la competencia desleal en dos tipos de prácticas. Se revisa la comparación como conducta tanto lícita como ilícita según el caso, junto a su regulación y los requisitos legales para que la comparación sea reputada como ajustada a derecho. Así mismo, se hace alusión a la comparación reputada ilícita y desleal y no engañosa. Finalmente, se presentan algunos supuestos de comparación tanto lícita como ilícita, y una serie de consideraciones finales.
Notas iniciales
El legislador comunitario establece una regulación de los actos de competencia desleal que afectan a los intereses económicos de los consumidores y usuarios con la aprobación de la de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre prácticas comerciales desleales).
Con motivo de la transposición de esta Directiva, se aprobó la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios; la cual introduce modificaciones entre otras, en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, de 10 de enero, (en lo sucesivo, LCD), la Ley General de Defensa de los Consumidores aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 (LGDCU); y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP).
Fragmentación del Derecho de competencia desleal: Dos tipos de prácticas
Ley 29/2009, de 30 de diciembre supone un ejemplo inmediato de la fragmentación del Derecho de competencia desleal, dividiéndose las prácticas desleales en dos tipos. Por un lado, aquellas en que las partes son dos empresarios (actos desleales de carácter general previstos en el Capítulo II LCD) y, por otro lado, cuando las intervinientes sean uno empresario y otro consumidor.
De este modo, se reputan como prácticas desleales exclusivamente contra los consumidores y usuarios, como indica el artículo 19 LCD, las previstas en el Capítulo III de la LCD y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de la misma ley, que constituyen tipos básicos.
Lo anterior, sin perjuicio de los dispuesto en los artículos 19 y 20 LGDCU. Además, de las modalidades de desarrollo reguladas en los artículos 20 a 30 LCD, que son siempre relativas a consumidores y usuarios.
No obstante, esta división es ficticia, pues no se puede afirmar que el Capítulo II LCD tipifique exclusivamente los actos desleales cuyos destinatarios sean empresarios, pues el artículo 19 LCD establece que hay prácticas desleales de carácter general que pueden afectar a los consumidores (artículos 4,5,7 y 8 LCD), y, porque implícitamente muchas conductas de las recogidas en el Capítulo II también son prácticas desleales con consumidores, como sucede con los actos de comparación.
La comparación como conducta lícita o ilícita
Los actos de comparación (igual que sucede con los actos de imitación del artículo 11 LCD), son prácticas comerciales que pueden calificarse tanto lícitas como ilícitas, constituyendo prácticas leales o desleales según el caso. En consecuencia, a diferencia del resto de prácticas desleales, que implican por definición la deslealtad del acto (como sucede con las prácticas de engaño, confusión o violación de secretos, entre otras), la comparación puede ser lícita y no constituir una práctica desleal.
En definitiva, los actos de comparación (que se definen como actos de comparación pública) incluida la publicidad comparativa, por alusión implícita o explícita a un competidor se permite por la ley si se cumple con una serie de requisitos como veremos posteriormente. Procede recordar que del concepto de publicidad recogido en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad, se deriva que la comparación pública es una actividad publicitaria comparativa, por tanto, cuando se realiza una comparación pública se estará realizando una publicidad comparativa.
En consecuencia, si una comparación genera engaño en cuanto a las características u origen de los productos o servicios comparados, no se puede calificar como una práctica engañosa. Es decir, si se establece una comparación en base a parámetros o rasgos engañosos de los productos, la publicidad no se convierte en engañosa, si no que nos encontraríamos ante una publicidad comparativa ilícita o desleal, por no reunir los requisitos de licitud de la publicidad comparativa.
Regulación y requisitos de la comparación lícita
La esencia de la regulación de los actos de comparación (incluida la publicidad comparativa) se encuentra en el artículo 10 LCD (que recoge la regulación prevista en la Directiva de publicidad engañosa y comparativa con respecto a la publicidad comparativa). No obstante, el artículo 20 de la misma establece que la publicidad comparativa se puede calificar como una conducta engañosa por generar confusión para los consumidores, es decir, el legislador la califica como una práctica engañosa con consumidores, a pesar de que el artículo 10 no incluye expresamente como requisito para la licitud del acto el riesgo de confusión.
La LCD en el meritado artículo 10, declara estos actos lícitos si la comparación se refiere a elementos objetivos de los productos o servicios, es decir, tiene que concurrir el requisito de la objetividad en la comparación, puesto que si se trata exclusivamente de un juicio de valor no constituye un acto de comparación.
Adicionalmente, para que se reputen lícitos se deben confrontar bienes que tengan la misma finalidad o satisfagan unas mismas necesidades, la comparación ha de referirse a extremos esenciales, pertinentes, verificables y representativos; no se permiten las imitaciones o réplicas de productos protegidos por una marca o nombre comercial, y, además se concede una especial protección a las Denominaciones de Origen, en cuyo caso la comparación solo podrá realizarse con otros productos de la misma denominación.
Dichas prácticas tienen ventajas, pues amplían la oferta de los consumidores y les ofrece más información cara a tomar una decisión de compra de un producto o servicio. Por otro lado, pueden entrañar ciertos riesgos como el aprovechamiento de la reputación ajena, la denigración o el engaño que puede derivarse de la comparación.
Actos de comparación que se reputan ilícitos
La Directiva sobre prácticas comerciales desleales prevé en su artículo 6 las prácticas desleales que conllevan un perjuicio directo a los consumidores, las cuales se califican como engañosas. Dentro de esta categoría de prácticas además de la publicidad engañosa, se incluyen ciertos supuestos de comparación en el apartado segundo letra a).
Por lo tanto, se considera práctica engañosa la publicidad comparativa cuando genere confusión con productos, marcas registradas o nombres comerciales de un competidor. Ahora bien, existe un criterio doctrinal y jurisprudencial consolidado sobre el concepto. En este sentido, cuando los actos de comparación se basen en parámetros o características engañosas de los productos o servicios, la comparación será desleal o ilícita, y no engañosa, dado que el engaño es la conducta que induce o es susceptible de inducir a error con respecto de las características de los productos y o servicios.
Adicionalmente, a nivel de la legislación nacional, del apartado e) del artículo 10 LCD, se deriva que la comparación será ilícita si contraviene lo establecido en los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 LCD en cuanto a los actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena, pero no menciona el riesgo de confusión de modo expreso.
Por último, procede matizar que todo análisis de la ilicitud de la publicidad comparativa ha de hacerse de forma global, teniendo en cuenta todos los elementos en su conjunto para dilucidar si no se cumple el primero de los requisitos de licitud de la publicidad comparativa, es decir, que no sea engañosa.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 130/2006, de 22 de febrero al matizar que;
“ […] dado que toda comparación implica un cierto grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la convierten en lícita […]”
Supuestos de actos de comparación lícitos e ilícitos
Por ejemplo, la comparación entre Don Simón y Minud Maid sería un acto lícito pues se refiere a elementos objetivos, al compararse la composición de uno frente al otro. Don Simón indica que su zumo se obtiene “directo de las naranjas”, frente a Minud Maid “obtenido a partir de concentrado de naranja”.
En el caso de la comparación de Don Simón con Granini, indicando que sus zumos están hechos “a partir de naranjas exprimidas”, frente a Granini destacando que se realizan “a base de zumo concentrado”, es un acto de competencia desleal por comparación ilícita, puesto que Granini también comercializa zumos naturales.
Por otro lado, Don Simón interpuso una reclamación frente a Pascual por comercializar productos como naturales 100% cuando no era cierto. Aunque, no se trata de un caso de competencia desleal, se conminó a Pascual a suprimir el anuncio pues sus productos, a pesar de que no llevaban azúcar, si contenían conservantes.
Por último, la comparación de precios entre Don Simón y Radical, es un acto de comparación ilícito, pues los precios de venta final al público dependen del tipo de establecimiento en el que se comercialicen, no es lo mismo la vente en supermercados que en hipermercados.
Consideraciones finales
La división de los actos desleales es más ficticia que real, pues implícitamente muchas conductas de las recogidas en el Capítulo II LCD también son prácticas desleales con consumidores, y no exclusivamente entre empresarios, como sucede con los actos de comparación.
La comparación pública incluida la publicidad comparativa, por alusión implícita o explícita a un competidor, es admitida en derecho siempre y cuando se cumplan con los requisitos del artículo 10 LCD. No obstante, algunos de ellos pueden calificarse como ilícitos si establecen una comparación sobre parámetros o rasgos engañosos de los productos o servicios de un competidor.
