Presentamos interesante artículo de nuestro colaborador D. Raúl C. Cancio Fernández, Académico Correspondiente Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Doctor en Derecho y Letrado del Tribunal Supremo.
La convocatoria de un Pleno de Sala del Tribunal Supremo, en cualesquiera de sus órdenes, suscita el lógico interés entre los diferentes operadores jurídicos que, de alguna u otra forma, se van a ver concernidos por una decisión la cual, por la propia naturaleza de su convocatoria, reviste una importancia singular. Lo que resulta sorprendente, es el extraordinario interés que generó, no en la comunidad jurídica, sino en la opinión pública en general y en la totalidad de la opinión publica, con profusión de despliegues editoriales y comentarios de analistas, el celebrado el pasado día 5 de noviembre de 2018 en el seno de la Sala de lo Contencioso administrativo del Alto Tribunal para el estudio de los asuntos pendientes y no resueltos sobre la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria. Con carácter previo, si esperan de estas líneas un análisis de la cuestión sustantiva que se debatió en el referido Pleno, pueden abandonar la lectura, no así si les interesa la vertiente procesal y la naturaleza jurídica de la convocatoria, analizadas ahora con la saludable perspectiva que dispensan las aguas remansadas. Por cierto, una desproporcionada expectación directamente proporcional al grado de postergación actual.
En el ámbito de la formación de salas, el artículo 197 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), introduce una excepción a la norma general que contempla el artículo 196 LOPJ, a saber, en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar la Sala, ello no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia. Es lo que se conoce –impropiamente- como «avocación a Pleno». Nótese, por tanto, un elemento nuclear en esta previsión: el Pleno no actúa como órgano jerárquicamente superior a las secciones, sino «en lugar» de las secciones.
Históricamente, merced al instituto de la avocación, el rey o su consejo se reservaban la potestad de atraer para sí la decisión sobre determinados asuntos. Explica Muñoz Machado que, en el Antiguo Régimen, la avocación –particular o general- podía producirse incondicionalmente sobre cualquier asunto administrativo y jurisdiccional, considerando que el titular de todas las funciones públicas era el rey. Y es que la justicia, en definitiva, pertenecía por entero al monarca, como gráficamente lo expresó Luis XIV: «Entre Dieu, moi et la justice, il n’y a pas de loi». Este paradigma de la absoluta arbitrariedad, tuvo cumplida respuesta por los constitucionalistas de Cádiz, que en el artículo 243 de la de 1812, se proscribía a las Cortes y al Borbón el ejercicio de cualquier clase de función judicial, «ni avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos».
En la esfera de la administración, la figura de la avocación sí arraigó, como la decisión de asumir por parte de los órganos superiores, el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponde ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. Por extensión, también en el plano parlamentario, la avocación está presente tanto en la Congreso (artículo 149.1 del Reglamento de 24 de febrero de 1982) como en el Senado (artículos 130.1 y 131 del Reglamento de 3 de mayo de 1994). Finalmente, el derecho canónico reconoce al romano pontífice la facultad de avocar para sí una causa determinada que esté pendiente en cualquier tribunal o grado de juicio, bien para juzgarla él mismo o por alguno de los tribunales ordinarios de la sede apostólica.
Contextualizado históricamente el origen del término, la cuestión nodal es determinar cuál es la naturaleza jurídica de la decisión del presidente de «avocar» un asunto al conocimiento de la totalidad de los magistrados que conforman la sala de justicia. Y en este sentido, la respuesta es binaria: o es un acto gubernativo o es de naturaleza procesal. Discernir entre ambas opciones exige, como tiene dicho el propio Tribunal Supremo, aplicar una «técnica principal o conceptual que, partiendo de lo que sean criterios mayoritariamente compartidos en el campo doctrinal, tome en consideración los conceptos fundamentales sobre potestad jurisdiccional, proceso y presupuestos del proceso; pondere los valores constitucionales en juego y su mejor realización; se atenga al perfil institucional que usualmente se viene atribuyendo a la concreta garantía de reserva jurisdiccional; y no olvide la relevancia constitucional que corresponde al Consejo General del Poder Judicial..» (STS de 12 de noviembre de 2003 recurso 187/2003-). Considera el Alto Tribunal (en esa misma sentencia) que «…ese método deberá completarse con un criterio de interpretación sistemática, que tenga en cuenta la solución seguida por la LOPJ en otros preceptos que regulan aspectos o cuestiones semejantes a la que aquí se analiza…», añadiendo que «…la potestad jurisdiccional está enderezada a la aplicación individualizada del ordenamiento jurídico y, según lo establecido en el artículo 117.3 CE, consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Constitucionalmente comprende, pues, el enjuiciamiento de fondo de la correspondiente contienda individualizada y también la actividad procesal que legalmente ha de ser desarrollada para ese enjuiciamiento.».
En este mismo sentido, recuérdese como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha interpretado el derecho de acceso a la justicia de un modo extraordinariamente amplio, vinculándolo no exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, sino extendiendo su eficacia a las condiciones mínimas que ese derecho a un juicio justo exige. Estrasburgo subraya que la invocación del principio de legalidad como presupuesto elemental del acceso a la jurisdicción, se refiere no sólo a la existencia misma del órgano y su competencia, sino también a cualquier disposición legal interna que afecte a la composición del tribunal – mandatos, incompatibilidad, reparto de asuntos o exclusión de los jueces-. Por consiguiente, esa condición de legalidad no se observa si, verbi gratia, los órganos de gobierno se arrogan capacidades jurisdiccionales por la vía de la discrecionalidad inmotivada.
Con tales criterios, el Tribunal Supremo ha entendido, consecuentemente, que el llamamiento de todos los miembros de un Orden para formar Sala de justicia, constituye un acto procesal y, por lo tanto, susceptible por tanto de recurso, en ese caso, el de reposición (ATS de 26 de febrero de 2008 –recurso 22/2007- y STS de 10 de mayo de 2010 –recurso 465/2008-), lo que a su vez exige que esa convocatoria se articule de manera motivada a través de acuerdo o providencia, de manera que quede disciplinada válidamente la constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados para cada acto procesal, que no es un mero prurito formal, sino que, por el contrario, concierne a la ordenación y desarrollo de un concreto proceso y la adecuada conformación de los elementos subjetivos del mismo, con plasmación en la correspondiente resolución jurisdiccional, que ha de darse a conocer convenientemente a las partes, la cuales, legítimamente y como entendían los liberales del siglo XIX, pueden desconfiar de esa avocación, y recurrir su convocatoria.
