¿Qué es la recusación en Derecho Administrativo?

I. Notas introductorias sobre la recusación en Derecho Administrativo

La ética debe impulsar e inspirar al Derecho, aunque lo exigible a los Poderes Públicos en un Estado social y democrático de Derecho como España es la plena sumisión a éste. Esto se traduce en el deber de abstención de los funcionarios públicos cuando éstos se encuentran en una situación que la ley ha determinado que puede comportar un riesgo de parcialidad o de servicio a algún interés particular y no a los fines públicos.

El deber de abstención se configura como una medida preventiva que busca la verdadera sumisión de los poderes públicos al Derecho, así como favorecer y reforzar la seguridad del ciudadano en los poderes públicos y sus empleados.

Por ello, en el siglo XX se empezó a configurar la figura de la recusación en  Derecho Administrativo en los procedimiento judiciales de este orden, la cual ha ido pasando al ámbito administrativo también, tal y como veremos a continuación.

II. Concepto de recusación en Derecho Administrativo

La recusación en Derecho Administrativo se entiende como aquella solicitud que realiza cualquier interesado en el procedimiento frente a un funcionario público que no se priva de intervenir en éste, pese a existir causa legal para ello. Esta solicitud o acción podrá promoverse por los interesados en cualquier momento del procedimiento.

Íntimamente ligado con el concepto anterior tenemos el deber de abstención, que es la obligación de los jueces, fiscales y los funcionarios públicos de apartarse de un procedimiento por tener alguna relación con el objeto del asunto o con las partes intervinientes. La abstención deberá ser comunicada al superior inmediato para que éste resuelva lo conducente.

Tanto la abstención, como la recusación a funcionario público, son figuras jurídicas referentes a los poderes públicos, que velan por la pureza y objetividad de los procedimientos administrativos, para garantizar así, la imparcialidad de los órganos y, por ende, la legalidad administrativa.

III. Régimen jurídico de la recusación en Derecho Administrativo

Tanto la figura de la abstención como la de la recusación en Derecho Administrativo encuentra su regulación en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, la “LRJSP”).

IV. Causas de abstención y recusación en Derecho Administrativo

La Constitución Española, en su artículo 103.1, recoge el deber de la Administración Pública de ejercer sus funciones con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho.

De tal manera, la LRJSP establece una serie de causas, que, si concurren, deben operar las figuras antes mencionadas de la abstención y recusación a funcionario público y así garantizar la objetividad y la legalidad en el procedimiento.

Así pues, las causas de abstención recogidas en el artículo 23.2 de la LRJSP son las mismas sobre las que cualquier interesado puede fundamentar su acción de recusación en el procedimiento.

En consecuencia, son motivos de abstención y de recusación en el Derecho Administrativo, los siguientes:

(i) Tener interés personal en el objeto del procedimiento o en otro cuya resolución pudiera influenciar la de aquél.

(ii) Ser administrador de una sociedad o entidad interesada en el procedimiento.

(iii) Tener una cuestión litigiosa con algún interesado del procedimiento.

(iv) Tener vínculo matrimonial o situación de hecho similar con algún interesado.

(v) Estar emparentado de consanguinidad del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con cualquier interesado del procedimiento, con los administradores de las entidades o sociedades interesadas, o con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento.

(vi) Quienes comparten despacho profesional o están asociados con alguno de los asesores, representantes o mandatarios que intervengan en el procedimiento.

(vii) Tener amistad o enemistad íntima manifiesta con alguno de los interesados.

(viii) Haber intervenido en el procedimiento como perito o testigo.

(ix) Haber tenido una relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el procedimiento o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

Téngase en cuenta que la relación de causas de abstención y recusación anterior son “numerus clausus”, lo que supone que no se puede aplicar analógicamente a supuestos diferentes de los contemplados en esta lista.

Esta regulación de las causas de abstención y recusación en el procedimiento administrativo común es hoy aplicable a todas las Administraciones Públicas y materias. Además, toda la normativa sectorial que hace referencia a estas figuras jurídicas hacen remisión a dicha legislación básica o se limita a transcribir las causas arriba mencionadas.

V. Efectos de la abstención o recusación en Derecho Administrativo

Dada la ubicación de las causas de abstención y recusación en la LRJSP (Capítulo II: “ De los órganos de las Administraciones Públicas”) podríamos suponer que nos encontramos ante un asunto en materia de organización o de régimen jurídico de las Administraciones públicas, más que en materia de procedimiento administrativo. La ubicación resulta, cuanto menos, poco acertada. La abstención y la recusación a funcionario público, no afecta a los órganos administrativos como tal, sino a las personas físicas que las sirven. Es evidente que los órganos administrativos no tienen intereses personales, ni parentesco, ni enemistades; sino que son las personas que las sirven quienes pueden tenerlos.

En otras palabras, la concurrencia de alguna de las causas de abstención o recusación en Derecho Administrativo no altera a la competencia ni a la titularidad del órgano administrativo. El funcionario afectado no se ve desposeído de su cargo por la concurrencia de alguna de estas causas, lo cual es más propio de las causas de incapacidad e incompatibilidad; sino que las personas afectadas por alguna causa de abstención o recusación tienen el derecho y el deber de no intervenir en el procedimiento administrativo concreto.

En esos casos, dentro del propio procedimiento iniciado se deberá plantear como incidente la abstención por parte del funcionario o la recusación por parte del interesado, pero el procedimiento deberá ser instruido y resuelto por el mismo órgano administrativo ya que, como hemos mencionado, no hay desplazamiento ni alteración de la competencia del mismo. Lo que sucederá será el mero apartamiento del funcionario del órgano administrativo del procedimiento, dejando en manos del resto de sus miembros la instrucción y resolución del mismo.

Cabe señalar que, aunque concurran en el procedimiento alguna de las causas de recusación, esto no implica automáticamente que los actos administrativos en los que hayan intervenido los funcionarios públicos sean inválidos. Sin embargo, si el funcionario no se abstiene de conocer el asunto a pesar de la concurrencia de alguna de las causas antes mencionados, éste incurrirá en la responsabilidad correspondiente recogida en el artículo 7 g) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en el que se tipifica como falta grave.